【浅析民法典的实施对民事诉讼的影响8300字（论文）】

《民法典》的实施对民事诉讼的影响研究目录引言 5一、民事主体与民事诉讼当事人的分离与统一 5（一）民事主体诉讼相关概述 5（二）民事诉讼权的范围 6二、《民法典》与民事诉讼法的协调构建 6（一）保证民诉法解释上的一致性 7（二）实现专有概念上的一致性 7（三）实现原则、制度规定上的一致性 81.在原则和精神层面与《民法典》保持一致性 82.在具体制度层面保持一致性 8三、《民法典》中证据法的规范设计 9（一）有关证据形式的规范 9（二）有关推定和拟制的规范 10（三）有关证明责任分配的规范 10四、司法裁判与民事法律关系的影响 11（一）物权变动效力 11（二）债权确认效力 12五、滥用民事诉讼权行为的民事法律责任问题 13结论 14参考文献 15

引言制定一部什么样的《民法典》、如何破解《民法典》制定中的各种学理和制度设计冲突问题，是法学界必须认真思考和回答的重大问题。《民法典》与民事诉讼法的协同构建是其中重要的一环，“我国民事诉讼法日益完善，且有缜密的司法解释配套，因而制定《民法典》应尽量避免民事实体法与民事程序法的重复，为民事诉讼法实现其程序价值留有足够的空间。不仅如此，跳出民法学的传统思维，从诉讼法的视角对《民法典》编纂提出合理化建议，也是《民法典》编纂工作迫切需要的。本文拟从以下几个方面对此进行初步探讨，以期抛砖引玉。一、民事主体与民事诉讼当事人的分离与统一民事主体制度与民事诉讼主体制度分别以“什么是人”和“什么人可以起诉或被诉”为基本问题，在实体法和程序法领域分别成为各自的基础性制度。实体法学者和程序法学者也分别在各自领域展开了较为充分的研究，但同时也存在自说自话的现象，跨部门法对话交流的并不多见，以至于民事主体与民事诉讼主体“相对分离论”十分流行，焦点在于非法人团体、胎儿、死者的法律地位问题。（一）民事主体诉讼相关概述民事主体是指能够参与民事法律关系，享有民事权利，承担民事义务的实体。在民法发展史上，民事主体经历了从一元到二元的演进过程。古罗马法采取“自然人”一元民事主体结构，尚不存在“法人”的概念。1900年德国《民法典》第一次在立法上使用了“法人”的概念，确立了自然人和法人二元民事主体结构。善于抽象思维的德国民法学者还创造了“权利能力”一词，用以指称一个人作为民事权利享有者和法律义务承担者的能力。但与此同时，德国法上出现了“无权利能力社团”（即非法人社团）一词，其虽然与法人有相同的实质（社团组织），但因未登记取得法人资格而不能成为民事主体，只能比照适用合伙法。新中国的民法学深受大陆法系和苏联民法理论的影响，基本上沿袭了前述自然人和法人二元民事主体结构理论，这体现在1986年的《民法通则》中。此后，尽管一些民事单行法做了一些突破性规定，但在解释论层面仍然一般性地承认非法人团体的民事主体地位。改革开放以来，随着商品经济和市场经济的繁荣发展，各类型的非法人团体（如法人的分支机构、外商独资企业、个人独资企业等）茁壮成长，在我国社会经济生活中扮演着重要角色，其在社会生活中发生纠纷、引起诉讼不可避免，为解决实践的迫切需求，诉讼法上产生了“诉讼权利能力”的概念，规定“其他组织”也可以作为诉讼当事人，从而导致了民事主体与民事诉讼主体的分离。为了解释这种立法上的分离现象，诉讼法学引入了“形式当事人”“诉讼目的论”等理论，试图从超越实体法的思路进行解释。但是，非法人团体作为诉讼当事人，在民法上缺乏权利能力，在胜诉时如何行使裁判赋予其的“民事权利”？在败诉时如何履行“民事义务”？纵然诉讼法领域建构了一套理论，但裁判执行的难题无法回避。有学者指出，民事主体与诉讼主体的分离现象让人“无法理解”，两者之间存有“无法调和的矛盾”。根本性的解决之道，还在于通过《民法典》一般性地赋予非法人团体以民事主体地位。（二）民事诉讼权的范围关于自然人的民事主体地位，大陆法系和我国的民法大都规定，“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务”（《民法通则》第九条）。但是，诉讼法学界通常认为存在两个例外：一是《继承法》第二十八条关于“胎儿预留份”的规定，说明尚未出生的胎儿具有民事权利能力；二是著作权法关于作品人格权保护期限的规定，以及最高人民法院关于死者名誉权的有关批复、解释，似乎表明死者也具有民事权利能力。这两种情形，被诉讼法学者认为是民事主体与民事诉讼主体分离的有力证据，并在诉讼法学上发展出了“诉讼实施权”“诉讼担当”“诉讼信托”等理论。二、《民法典》与民事诉讼法的协调构建在与《民法典》的协调方面，原则上民事诉讼法与《民法典》保持一致。其协调的基本思路就呈现为，现行的民事诉讼法应当如何保持与《民法典》规定的一致性。从相反的角度，就是研究和考察现行的民事诉讼法在哪些方面与《民法典》存在着不一致的情形，需要加以调整。虽然从动态的角度看，实体法与程序法总是存在相互协调的问题，民事实体法的规定有时也需要与民事程序法保持一致。在《民法典》已经颁布的既定情形之下，需要解决的是民事诉讼法如何通过协调与《民法典》保持一致的问题。在民事诉讼法与《民法典》的一致性方面，又主要涉及到以下三个大的方面：（一）保证民诉法解释上的一致性尽快修订《民事诉讼法》，使得民事诉讼法，包括各种民诉法司法解释在规范的表述上与《民法典》保持一致。《民法典》生效的同时，《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）《中华人民共和国继承法》《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国收养法》《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）《中华人民共和国侵权责任法》《中华人民共和国民法总则》同时废止。因此，民事诉讼法以及民诉法司法解释中的表述也就要相应进行调整。（二）实现专有概念上的一致性在应然层面，许多专有概念的使用上实体法和程序法应当是统一的。但实际上，两者的封闭发展，就可能导致两者在本应统一的概念上形成差异。在《民法典》制定之际，《民法典》需要顾及民事诉讼法，并保持一致；反过来也是如此。在《民法典》颁布之后，民事诉讼法就处于被动协调的地位，需要考虑的是现行的民事诉讼法在概念上如何与《民法典》规定协调一致。法典中的概念均有特定的含义，只要是在同一含义上适用，则在概念表述上就应当与其保持一致，避免出现歧义，产生法律适用上的混乱。例如，《民法典》将过去的“企业法人”“社会团体”，改为“营利法人”“社团法人”，“单位”改成“组织”。《民法典》颁布之前，非法人组织不是一个法律上的概念，是民事诉讼法理上使用的学理概念。现在《民法典》中正式使用了“非法人组织”的概念，并且明确了这一概念的含义，则在民事诉讼法中也应该有对应的调整，并且在民事诉讼的实践过程中使用这一概念。（三）实现原则、制度规定上的一致性除了概念的使用之外，制度也是如此，制度是由若干概念有机构成的。不仅是具体的制度，也包括《民法典》确立的基本原则和精神。1.在原则和精神层面与《民法典》保持一致性实际上，首要的和最重要的是民事诉讼法应当在基本原则和精神上与《民法典》保持一致。其中最为重要的、对民事诉讼法有着决定意义的原则和精神是当事人自愿处分。《民法典》中的自愿处分成为民事诉讼法基本原则——处分原则的实体法根据。正是因为民事主体享有自愿处分其实体权利的自由，其在民事诉讼程序也同样应该具有自愿处分其诉讼权利的自由。只有如此，才能达到伟人马克思所说的，程序法与实体法具有同样的精神。然而民事诉讼法与实体法在原则和精神上还有相当的差距。在民事诉讼中违反自愿处分原则的情形实际存在，并且为民事诉讼规范所实际认可。例如再审程序取消职权启动、诉讼契约的制度化等方面都未在民事诉讼法中得以实现。2.在具体制度层面保持一致性例如，连带责任与必要共同诉讼、普通共同诉讼的制度安排。在我国的诉讼实务中，债权人对连带债务人的请求通常被认为具有共同提出的义务。因此，涉及债权人对连带债务人的请求所发生的诉讼时，就构成必要共同诉讼（固有的必要共同诉讼）。但问题在于，按照民法的原理，债权人对连带债务人就连带债务行使请求权时，既可以向其中一人行使请求权，也可以向所有债务人行使请求权。那么与此对接的诉讼处置，就应该是既可以向其中一人或部分人提起诉讼，也可以向所有人提起诉讼，而非必须向所有人提起必要共同诉讼或要求所有连带债务人参加诉讼。但由于在认识上将连带关系作为必要共同诉讼的实体要求，导致连带关系的诉讼必须为必要共同诉讼。如此，也就导致在诉讼法上没有与实体法保持一致。其实，在实体法上债权人既可以向其中一个债务人行使请求权，也可以向债务人的部分或全体行使请求权，因此作为诉讼法上的诉讼请求当然可以向其中一个债务人行使，也可以向部分债务人或全体债务人行使，并不要求所有债务人必须一同应诉。三、《民法典》中证据法的规范设计民法既是规范法，又是裁判法，具有司法裁判功能。一个国家如果没有《民法典》，只有单行民事立法，会造成法官查找法律、适用法律、解释法律等诸多困难，难以充分发挥民法规范的裁判功能。法官在审判过程中，除了程序合法以外，至关重要的就是努力追求实体公正。实现实体公正依赖于两个基本因素：一是合理地查明事实真相，二是正确地适用实体法。从这个意义上说，查明真相具有更加优先的重要性，因为它构成了正确适用实体法的前提。这就决定了证据法的双重属性，既有程序法的特性，也有实体法的特性。从立法上看，尽管大陆法系国家将证据法规范大量设置于诉讼法典之中，但《民法典》中也大量存在显性和隐性的证据法规范是一个不争的事实，如《法国《民法典》》在第3编第6章“债的证明与清偿的证明”中分别对“书证”“人证”“推定”等作了规定，条文多达55个。我国编纂《民法典》的过程中，应当吸收诉讼法和证据法专家的意见，对《民法典》中的证据规范予以审慎设计。下面着重讨论三个方面的问题：（一）有关证据形式的规范民法出于规范民事主体交易活动、保障交易安全的考虑，对民事行为的形式、方式有所要求。例如，我国《合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”并规定，法律、行政法规有特别规定或者当事人有特别约定的，从规定或者约定。为此，《合同法》第一百九十七条规定“借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外”；第二百一十五条规定“租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式”；《继承法》第十七条规定“自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日”，“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证”，“以录音形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证”，《电子签名法》第三条规定“当事人约定使用电子签名、数据电文的文书，不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力”等。这类民法规范构成了对证据形式的法定要求，一旦发生诉讼，那些不能满足形式要求的证据因不具有证据能力，而不能被法院用作认定事实的根据。基于这种严重的后果，在《民法典》编纂中，除了需对各种民事活动的形式方式的设置要详加斟酌之外，还要特别注意电子商务的发展对民事活动和诉讼证明所带来的挑战。（二）有关推定和拟制的规范推定和拟制，都是争议事实的认定方法，也是诉讼证明的方法。推定，是指在甲事实存在时，直接认定乙事实也存在。推定按其是单纯地依据生活经验还是法律规定，分为事实推定和法律推定，两者的区别仅仅在于是否为法律所明确承认。尽管如此，法律推定的本质仍然是甲、乙两事实之间存在一定高度的盖然性，这种盖然性是符合生活经验的，为免去证明困难、节约司法资源而特意做的制度安排；由于只具有一定的盖然性而非必然性，故允许对方提出相反证据予以反驳。民法上大量存在法律推定条款，特别是在主观过错的认定方面（过错推定），如《民法通则》第一百二十六条规定，建筑物致害的案件，“所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外”等。（三）有关证明责任分配的规范证明责任理论解决的是案件事实真伪不明时的风险分配问题，因理论地位重要，被誉为“民事诉讼的脊梁”。当案件事实真伪不明时，哪一方当事人承担败诉后果呢？英美法系基于事实出发型的裁判思维，认为应当由法官在个案中根据公平、举证能力、盖然性等因素裁量决定。大陆法系基于法规出发型的裁判思维，认为应当按照实体法预先规定的证明责任分配规则来分配败诉风险。德国法学家罗森贝克在1900年提出了一种传承至今的学说，“从根本上讲，只能提出一个证明责任分配规则：不适用特定的法规范其诉讼请求就不可能有结果的当事人，必须对法规范要素在真实的事件中得到实现承担主张责任和证明责任”。换言之，在诉讼中主张一项权利的人，应当对权利成立要件事实承担证明责任；反对该项主张的人，应当对权利妨碍规范、权利消灭规范、权利阻碍规范的要件事实承担证明责任。为此，最高法院先后通过多个司法解释试图对证明责任分配规则进行细化，最终，2015年的最新司法解释还是回归了罗森贝克创立的证明责任分配“规范说”。坦率地说，在我国民事立法采取松散式单行立法的状况下，由于法条之间缺乏逻辑的严谨性，难以为证明责任分配“规范说”提供立法支持。在《民法典》的编纂中，立法者有必要吸取我国诉讼法学界和司法界30多年来不懈研究的成果，以“规范说”为基本理论前提，对民法的各种构成要件条款和条文的语言表述进行精心设计。如果错过了这一绝佳时机，则我国证明责任分配规则仍将长期处于混乱无序之中。四、司法裁判与民事法律关系的影响民事实体法与民事诉讼法虽然旨趣相异，但彼此牵连，相互触动：一方面，民事诉讼是实体法与程序法综合作用的“场”，司法裁判就是这种综合作用的结果；另一方面，司法裁判一旦作出和确定，又会反过来作用于民事程序法和实体法律关系，产生一系列的效力。围绕裁判效力问题，大陆法系形成了裁判的拘束力、形式确定力、实质确定力（既判力）、执行力和形成力等庞杂的理论体系。下面选取司法裁判对民事法律关系产生重大影响的两个问题，以期抛砖引玉。（一）物权变动效力在民法上引起物权变动的原因有很多，除了民事主体的法律行为之外，还包括继承、国家征收、法院判决与强制执行等法律事实。两者区别主要有两点：一是前者需要当事人意思表示，后者不以当事人的主观意思为转移；二是前者需要公示才能发生物权变动的效果，后者则不需要。原因是，后者无涉物权交易安全，且裁判对物权效力的影响强于公示，故无需再公示。我国《物权法》即采纳了这种见解，第二十八条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”虽然立法已经解决了裁判能否引起物权变动的问题，但仍有一些细节值得研讨：（1）诉讼法理认为，只有形成之诉中的形成判决能够引起法律关系的发生、变更或消灭的效力，此即判决的形成力或创设力。但是，史尚宽先生认为，引起物权变动的法院判决须为直接判与原告以所有权之判决，并将为当事人创设所有权的判决分为四种：即分割程序之判决；疆界之诉的判决；因离婚之诉归于原告之所有之判决；因原告有对于所有人之物的登记请求权，于所有人拒绝时，经法院判属于原告所有之判决。问题是，确认之诉的判决是否也能产生物权变动的效力？从生活经验观之，民法应当承认之。（2）法院的生效调解书能否产生物权变动的效力？在瑞士民法和我国台湾地区民法上，均认为裁判上的和解或承认等同于判决，因此，民事调解书应与判决书一样可引起物权变动。（3）给付之诉的判决生效后，法院的强制执行行为能否引起物权的变动？根据我国民诉法的规定，执行处分行为主要包括拍卖、变卖、以物抵债三种，三者均以执行法院作出生效裁定为前提，如此则应当赋予其物权变动效力。（二）债权确认效力自2001年武汉出现全国首例“拍卖判决书”事件以来，判决书叫卖、买卖、拍卖或转让的现象屡见不鲜。在我国，这仍然是一个法律灰色地带，经常被认为是违法甚至是犯罪，2019年就发生了一起农民因拍卖判决书被公安机关以“买卖国家机关公文罪”刑事立案的事件。那么，判决书是否可以买卖或转让？买卖判决书的行为到底是什么性质？买卖判决书这种行为的确会对司法权威产生负面影响，学界对其性质也存在争议，但也绝对达不到构成犯罪的程度。我们需要理性地对待此类行为，从表象上看买卖的对象是司法机关的判决书，但本质上买卖的标的是判决书所载明的民事权利。换言之，判决书只是一种债权凭证，买卖判决书在性质上只不过是债权的转让而已。其难点其实更在于程序法方面，即转让成立后，受让方是否有权申请强制执行问题。但是，实践中人们为什么一般性地争议买卖判决书的合法性呢？关键原因在于民法理论的不健全，对司法裁判在民法上的效力、人民法院的法律文书是否可以作为债权凭证、司法确认的债权在转让的要件和效力等问题缺乏足够的研究，这在《民法典》的编纂中是应当注意的。五、滥用民事诉讼权行为的民事法律责任问题关于民事侵权行为的认定及其责任，各国民法均作出了明确的规定，却很少直接对其下定义，“一个令人满意的侵权行为的定义，至今尚未找到”。在西方民法史上，侵权从一开始就是与“过错”一词相连的；也有人着重从行为人违反法定的注意义务的角度讨论的；对于侵害的对象是“民事权利”还是模糊的“受法律保护的利益”也有争论，张新宝教授认为，“必须通过对侵权行为作扩张解释：侵害的‘权’不仅包括民事权利，而且包括受法律保护的利益”。我国《侵权责任法》着重借用了最后一个思路，该法第二条第一款规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”但是，对于诉讼领域引发的民事侵权行为及其责任问题，民法学界一直没有给予太多关注。诉讼侵权行为是本文提出的一个概念，主要用来指称滥用民事诉权给他人权益造成损害的行为。分析这个概念，需从诉权谈起。诉权，“作为当事人的一种权利，表现为当事人可以基于民事纠纷的事实，要求法院进行裁判的权利”。通常情况下，只要当事人的起诉符合法定起诉条件，法院就应当受理和审判，于当事人而言不会产生侵权的问题。但是，诉权与其他权利一样，也有其利用的限度问题，“客观权利是一种有用的权利，这些权利存在于将要实现其作用的范围内。超出这一范围，权利的所有人便超出或滥用了这个权利。滥用权利的行为是一种与国家制度的目的和精神不相符合的行为”，并有可能侵害他人的合法权益。就我国近年的司法实践而言，滥用民事诉权呈现出形式多样、发生频繁的态势。

结论为了维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业顺利进行，国家有必要垄断权利保护，原则上禁止当事人自力救济，设立民事诉讼制度以更全面和更有效地保障当事人享有的民事权利，这可谓实施好《民法典》这一实体/程序交叉问题的逻辑起点。由于我国理论界和实务界切断了权利保护说与纠纷解决说的血肉联系，转而以生活意义上的纠纷解决理解民事诉讼之目的，这在结果上导致“纠纷一次性解决”的乌托邦，为了实现概念和标准均不明确的纠纷一次性解决，而越过《民法典》中的实体之维盲目扩大审理范围。当我们承认民事纠纷一次性解决的限度，并以此为前提将民事诉讼制度目的设定为仅对当事人主张的权利加以确认和实现，将不仅大大提高诉讼效率，避免当事人诉累，而且因为判决对权利主张的确认而在最大限度上避免后续关联诉讼，引导当事人自愿落实和实现民事权利义务。由是观之，权利保护说是民事