论我国军事立法的立法主体、形式和冲突

论我国军事立法的立法主体、形式和冲突

一、《立法法》第8条、第65条规定的具体规定在我国立法法颁布之前，对中国军事立法的重要性的研究概括了中国立法法的两种基本观点。首先，中国宪法和军事基本法没有对国家军事机构的立法赋权（1997年颁布了《国防法》），因此军事立法仅限于全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定法律的活动。其次，根据西方国家“三个受众”理论和中国立法研究现状，军事立法只能由最高国家权力机构统一行使，其他国家机关应当授权行使军事立法。因此，国务院和中央军委制定的军事法律规范的活动是授权立法的。授权中央军委立法的依据为:尽管宪法和基本军事法未明确表述对中央军委的立法授权,但并不等于没有授权。宪法规定中央军委领导全国武装力量,也就赋予了中央军委享有军令权和军政权,作为高层次的国家军事机关,中央军委以制定法规的方式行使职权是顺理成章的,即宪法中规定的中央军委的职能中实际上包括军事行政立法权。(P49))我国法学理论界对授权立法问题的研究,多数是在西方国家“三权分立”理论基础上来进行的,受西方传统法学理论的影响相当深远,基本上把各级国家行政机关和地方国家权力机关的立法权都归入授权立法的范围。这种研究现状和趋势也就自然影响到军事立法问题的研究。笔者认为,我们国家的立法体制,与西方国家建立在严格的“三权分立”基础上由议会或国会专司立法权的立法体制是有根本区别的。在对我国立法体制和权限进行研究时,必须跳出西方国家“三权分立”理念的圈子,根据我国宪法和法律的规定具体加以研究,而不是勉强套用西方国家的观念。从我国《宪法》和《立法法》的规定不难看出,我国实行的是多主体、多层次的立法体制,即中央国家权力机关的法律制定权;各级国家行政机关的行政法规、规章制定权;各级国家军事机关的军事法规、规章制定权;地方国家权力机关的地方性法规制定权;民族自治地方的国家权力机关的自治条例、单行条例制定权(这种权力有一定的限制,要经过相应的批准程序);中央国家权力机关对应由自己制定法律的事项,在条件不成熟时授权国务院制定行政法规权;中央国家权力机关授权经济特区所在地的省、市地方国家权力机关的制定法规权等。这说明,国家行政机关、国家军事机关为执行宪法、法律的规定和规范自身的管理职权而制定行政法规、军事法规、规章的活动,都是其职权范围内的事项,不需要国家权力机关授权。只有《立法法》第8条、第65条规定的事项,才能称得上是授权立法,也就是说,本级国家机关职权范围之外的立法行为,必须经过相应的国家机关授权。如果将最高国家权力机关立法权以外的其他国家机关的职权范围内的立法行为都归入授权立法的范围,那又如何解释《立法法》第8条和第65条的规定?也许有学者将其称之为特别授权。《立法法》是专门规范立法权限的法律,为什么不明确规定最高国家权力机关立法权以外的其他国家机关的立法权限都是授权立法,何必又规定特别授权的内容?由此说明,我们国家的立法权,是根据法律规范的不同效力范围,分别由不同的国家机关来行使的。同样,我国的军事立法权也是根据军事法律规范的不同效力范围由不同国家机关来行使的。解决了上述理论问题,军事立法可定义为:军事立法是指一定的国家机关依照法定职权和程序制定、认可、修改和废止军事法律规范的活动。它既包括中央国家权力机关制定、认可、修改和废止军事法律的活动,也包括各级国家行政机关单独与各级国家军事机关共同制定、认可、修改和废止军事行政法规和军事行政规章的活动,还包括各级国家军事机关制定、认可、修改和废止军事法规、军事规章的活动。二、军事行政规章的制定军事立法主体,是指有权依照法定的职权和程序制定、认可、修改和废止军事法律、军事行政法规、军事法规、军事行政规章和军事规章的国家机关。根据我国《立法法》的规定,军事立法的主体包括:(1)全国人大。有关规范国防和武装力量建设过程中带根本性、全局性的军事基本法律,由它行使立法权。(2)全国人大常委会。有关规范国防和武装力量建设过程中某一方面重要问题的军事法律,由它行使立法权。在全国人大闭会期间,对全国人大制定的军事基本法律进行部分补充和修改,同时对我国缔结和参加的国际军事约章,行使批准权。(3)国务院。国务院根据宪法和法律的规定,单独或与中央军委联合制定军事行政法规。一般情况下,凡属于调整国防建设领域内的社会关系,不直接涉及军队和现役军人的军事行政法规,由国务院单独制定。凡调整对象属于国防建设领域,涉及军队、军人、地方公民、法人和其他组织的军事行政法规,由国务院和中央军委联合制定。按照《立法法》的规定,国务院可根据全国人大或全国人大常委会的授权,将应当由全国人大及人大常委会制定为军事法律的事项,先行制定军事行政法规,待条件成熟时再提请全国人大及人大常委会制定为军事法律。(4)中央军事委员会。它可与国务院联合制定军事行政法规外,还可根据宪法和法律的规定,制定在武装力量内部实施的军事法规。(5)国务院各部委。国务院各部委为执行军事法律和军事行政法规、决定、命令,在本部门的权限范围内,可单独或与军委各总部联合制定军事行政规章。(6)军委各总部、各军兵种、军区。军委各总部、各军兵种、军区,可以根据法律和军事法规、决定、命令制定军事规章。从上可以看出,军事立法主体具有明显的层次性。第一层次是全国人大及人大常委会;第二层次是国务院和中央军事委员会;第三层次是国务院各部委、中央军委各总部;第四层次是各军兵种、军区。从上述军事立法的层次我们可以看出,地方国家权力机关和地方国家行政机关是没有军事立法权的。根据我国《国防法》第15条的规定,地方各级人民代表大会和县级以上地方各级人民代表大会常务委员会在本行政区域内,保证有关国防事务的法律、法规的遵守和执行;地方各级人民政府依照法律规定的权限,管理本行政区域内的征兵、民兵、预备役、国防教育、国民经济动员、国防交通、国防设施保护、退出现役的军人安置和拥军优属等工作。而以上这些工作,都具有军事行政的属性,按照《宪法》和《立法法》的规定,地方国家权力机关和地方国家行政机关是可以制定地方性法规和行政规章的,由此可以推断出地方国家机关有一定的军事行政立法权。实践中授权地方国家行政机关制定军事行政规章的情况也不少,如我国的《军事设施保护法》《兵役法》《军人抚恤优待条例》等都有类似的授权规定。为了解决相关立法不一致的情况,我们认为,国家军事利益事关重大,有关国家军事事务只能由国家统一行使,地方国家机关的军事立法权应严格限制。地方国家机关在根据宪法和法律行使军事立法权时,应按照《国防法》第16条的规定,加强与驻地军事机关的合作,协调解决本行政区域内有关国防事务的问题,确有必要制定有关军事性规范文件的,应由驻地大军区、军兵种以上机关联署,这样就可以解决军事立法的合法性问题。三、军事法规的效力任何一部法律规范,要被人们所掌握和运用,就必须以一定的形式从外部表现出来。军事立法的形式,是指具有不同法律效力和地位的各种规范性文件的外在表现形式。军事立法的形式,主要表现为以下几种:(1)宪法军事条款。宪法第一章总纲第29条关于国家武装力量性质和任务的规定,第三章第四节关于中央军事委员会的规定,在我国军事法体系中具有最高法律地位和最高法律效力,是制定一切军事法律、军事行政法规、军事法规、军事行政规章和军事规章的总依据。(2)军事法律。军事法律是指有关国防和武装力量建设方面带根本性、全局性关系的法律规范。它的效力仅次于宪法军事条款。同时根据军事法律调整社会关系的大小和范围不同,又可将军事法律分为军事基本法和军事法律。前者如国防法、兵役法、军事刑法等,后者如军事设施保护法、现役军官服役条例等。(3)军事行政法规。军事行政法规是指依据宪法和法律制定的,调整国家军事行政管理活动中所发生的各种社会关系的规范性文件的总称。如退伍义务兵安置条例、现役士兵服役条例等。军事行政法规的效力及于地方公民、法人或者其他组织。(4)军事法规。军事法规是指根据宪法和法律制定的,调整国家军事管理活动中所发生的军事关系的规范性文件的总称。军事法规也可以说是军事行政法规,但根据《立法法》的规定,军事法规只在武装力量内部实施。(5)军事行政规章。军事行政规章是指根据法律、行政法规、军事法规以及国务院、中央军委的决定、命令制定和发布的规范性文件的总称。其效力及于地方公民、法人和其他组织。如关于义务兵提前退出现役的暂行规定等。(6)军事规章。军事规章是依据法律和中央军委的军事法规、决定、命令制定和发布的规范性文件的总称。军事规章也可以说就是军事行政规章,根据《立法法》的规定,军事规章也只在武装力量内部实施。如军用土地使用权转让管理暂行规定等。(7)国际军事约章。国际军事约章是指两个或两个以上的国家缔结的关于军事方面相互间权利与义务的协议和章程。国际军事约章虽不是国内军事法的表现形式,但它一经我国最高权力机关批准后,就对我国具有法律约束力。四、止军事法律规范的活动步骤和手续军事立法的程序是指一定的国家机关在制定、认可、修改和废止军事法律规范的活动中所必须遵循的步骤和手续。根据军事法律规范效力的不同,我们可以从军事法律、军事行政法规和军事法规、军事行政规章和军事规章的立法程序来进行探讨。(一)军事法律审议、通过和公布(1)军事法律议案的提出。根据立法法的规定,中央军委可向全国人大或全国人大常委会提出属于它们立法权限范围内的军事法律议案。中央军委提出的军事法律议案,经军委常务会议讨论通过后,由军委主席签署议案。另外,根据立法法的规定,具有军事法律提案权的还有全国人大主席团、全国人大常委会、全国人大常委会委员长会议、全国人大各专门委员会、全国人大一个代表团或30名以上全国人大代表、10名以上全国人大常委会组成成员、国务院、最高人民法院、最高人民检察院。(2)军事法律草案的审议。属于全国人大立法权限的军事法律草案的审议,由各代表团和有关的专门委员会先行审议,之后根据其意见,由法律委员会统一审议,并向主席团提出审议结果报告和法律草案修改稿及法律草案表决稿,由主席团提请大会全体会议表决。属全国人大常委会立法权限的军事法律草案的审议,一般应经三次常务委员会会议审议后再交付表决。第一次审议法律案,在全体会议上听取提案人的说明,由分组会议进行初步审议;第二次审议法律案,在全体会议上听取法律委员会根据常委会组成成员、有关的专门委员会的审议意见和各方面的意见提出关于法律草案修改情况和主要问题的汇报,由分组会议进一步审议;第三次审议法律案,在全体会议上听取法律委员会关于法律草案修改稿进行审议。法律委员会根据常委会组成成员的审议意见进行修改,提出法律草案表决稿,由委员长会议提请常务委员会全体会议表决。(3)军事法律的通过。属全国人大立法权限的军事法律案,由全国人大代表的过半数通过,属全国人大常委会立法权限的军事法律案,由全国人大常委会全体组成成员的过半数通过。(4)军事法律的公布。军事法律通过后,由国家主席根据全国人大常委会的决定,签署主席令予以公布。(二)军事法规的起草和发布是受精于地方内部的多种(1)军事行政法规和军事法规的立项。中央军委各总部、各军兵种及国务院有关部门认为需要制定军事行政法规的,在双方协商一致的基础上,提出立法建议,由军委各总部、各军兵种和国务院有关部门按各自的程序分别报中央军委和国务院批准立项。军委各总部、各军兵种认为需要制定军事法规的,应当提出立法建议,由军委法制局综合研究、统筹规划,拟订立法计划,报中央军委批准立项。(2)军事行政法规和军事法规的起草。军事行政法规由军委各总部、各军兵种和国务院有关部门共同研究起草,起草工作完成后,按各自的程序将草案分别报军委法制局(或中央军委授权的有关部门、组织)和国务院法制局进行审查,并协同提出审查报告和草案修改稿,分别报中央军委和国务院。军事法规由军委各总部、各军兵种组织起草,重要的军事法规,其主要内容涉及几个部门业务的,由负主要责任的部门或负责法制行政工作的部门组织起草,其他参加起草的单位积极协助。起草工作完成后,将草案报中央军委法制局进行审查,由中央军委法制局提出审查报告和草案修改稿报中央军委。军事行政法规和军事法规的起草工作,应当采取座谈会、论证会、听证会等多种形式,广泛听取意见。(3)军事行政法规和军事法规的审定。军事行政法规由军委常务会议和国务院全体会议或国务院常务会议分别讨论通过。拟由军委各总部和国务院有关部门联合发布的军事行政法规,可以由中央军委和国务院领导直接审批。军事法规由军委常务会议讨论通过。拟由军委各总部、各军兵种发布的军事法规,可以由中央军委领导直接审批。(4)军事行政法规和军事法规的公布。军事行政法规由中央军委主席和国务院总理联合签署发布;或者经中央军委和国务院批准,由军委各总部和国务院有关部门的最高首长发布;也可以经中央军委和国务院批准,由国防部长发布。军事法规由中央军委主席发布,或者经中央军委批准,由军委各总部、各军兵种的最高首长发布。(5)军事行政法规和军事法规的备案。根据立法法的规定,军事行政法规和军事法规应当在公布后的30日内报全国人大常委会备案审查。(三)军事规章的起草(1)军事行政规章和军事规章的立项。军事行政规章由军委各总部、国务院各部委根据所属部门提出的立法建议,由本级法制工作部门共同编制立法计划,按各自的程序分别报本级最高首长批准后立项。军事规章由军委各总部、各军兵种、各军区根据所属部门提出的立法建议,由法制工作部门编制立法计划,报本级最高首长批准后立项。(2)军事行政规章和军事规章的起草。军事行政规章由军委各总部、国务院各部委法制工作部门或职能部门共同研究起草;军事规章由军委各总部、各军兵种、各军区法制工作部门或职能部门负责起草。起草过程中,要采取座谈会、论证会、听证会等多种形式,广泛征求意见。(3)军事行政规章和军事规章的审定。军事行政规章草案,应当经军委各总部、国务院各部委部务会议(或委员会会议)讨论决定。军事规章草案由军委各总部部务会议、各军兵种、各军区有关专门会议讨论决定。(4)军事行政规章和军事规章的发布。军事行政规章由军委各总部、各军兵种、各军区正职首长签署命令予以发布。(5)军事行政规章和军事规章的备案。根据立法法和解放军立法程序暂行条例的规定,军事行政规章发布后30日内,应当分别报国务院、中央军委备案审查;军事规章发布后30日内报中央军委备案审查。五、军事行政规章的适用军事立法冲突,是指不同的国家机关之间制定的军事法律规范互相抵触和互相矛盾的现象。由于军事立法主体的层次性和军事立法形式的多样性,发生军事立法冲突的现象是难免的。根据《立法法》的规定,当产生军事立法冲突的情况时,应依据以下原则解决:(1)上位法优先原则。宪法是我们国家的根本大法,一切军事法律、军事行政法规、军事法规、军事行政规章、军事规章都不得同宪法相抵触。军事法律的效力高于军事行政法规、军事法规、军事行政规章、军事规章。军事行政法规、军事法规的的效力高于军事行政规章、军事规章。因此,当具有不同效力的军事法律规范之间发生冲突时,适用上位法。(2)特别法、新法优