法理学进阶复习笔记

复习笔记基本的范畴，乃是法律的基本内容。法律方法论——是关于法律方法的一种系统化明“法外之理”。2、英美法系法律方法论的核心是法律推理，在4、法外之理有：法律与政治，法律与经济，法律与科技。5、沟通“法内之理”和“法外之理”的桥梁是律本体论律与意志服困难，实现目的的心理过程公意——集体的真实利益，等同于共同的良善 (公益)；若每个人皆能无私地行事，则公意就示多数人的决定同样可以构成公意。1、关于近代自然法思想的观点，说法正确的是2、卢梭的阐述“公意学说”的著作是《社会契3、在中国的现行制度中，可以集中人民的意志4、正确理解马克思主义关于法律与意志的思想5、马克思主义经典作家对近代自然法思想的批法思想本身的矛盾体现在社会中就是共同体成代自然法思想中的有些矛盾是现阶段无法解决的矛盾，因而它还将在很长一段时间内存在。力与义务法律权利——法律权利是指社会主体享有的法(1)法律权利的法律性——表现在它是以国家(2)法律权利的自主性，法律权利不仅是国家愿望自由决定是否实施的行为。(3)法律权利的可为性，法律权利的可兑现性(4)法律权利的求利性，任何法律权利的行使法律权利的结构(简答)内容构成——(1)权利主体可以自主作出一定有权请求国家机关予以保护。法律权利必须具备的三大要素(1)利益——利益是法律结构中必不可少的因(2)权能——权能是权利主体行使权利的资格(3)自由行为——自由行为是权利主体根据法律规定自由地选择自己的行为。权利与权力(权力是指特定主体因某种优势而拥有的对社会或他人的强制力量和支配力量)权力联系：(1)权力以法律权利为基础，以实现法律权利的，法律权利制约着权力；(2)某些权利的实现依赖一定的权力；(3)法律权利和权力都以追求一定的利益为目(4)法律权利和权力都有相应的法律规定和限(5)它们都有相应的法律保障；(6)它们的正确行使都会对社会产生良好的效利与权力的区别：(1)二者来源不同——法律权利是法律对既有一定政治组织赋予而产生；(2)二者要求不同——权力要求是服从，权利务的履行。(3)二者追求利益的重点不同——法律权利追律权力追求的利益主要是政治利益。(4)二者的限制程度不同——法律权利没有严格的限制，法律权力只能依法行使。(5)二者的实现方式不同——法律权利的实现往直接伴随着国家强制力的实施。(6)二者的范围不同——从内容上看，法律权能由特定主体拥有。法律义务——是指社会主体对他人和社会所承担的必须作为或不作为的责任。(1)法律义务的法定性，法律义务必须是法律(2)法律义务的国家强制性，法律义务的强制包括剥夺生命、政治权利、财产、限制自由等；(3)法律义务的从属性，法律义务总是从属法意义的；(4)法律义务的必为性，法律义务是义务主体履行。法律权利与法律义务的关系(1)法律关系中的对应关系——法律权利一般权利之时都对应承担一定的义务。(2)社会生活中的对等关系，主要表现在：①社会生活中的权利总量与义务总量是基本对等(3)功能发挥中的互动关系，主要表现在：法和法律义务的互动关系还表现在某些特定的权化。(4)价值选择中的权利与义务含义：(1)它是“法以(应当以)权利为起点、轴心(2)它概括地表述了权利为重心的现代法律制(3)它表现了权利与义务的特殊关系；(4)它代表了一种平等、横向的利益关系；(5)它反映了法律从义务本位向权利本位的历主要通过义务性规范来实现自己试图达到的目(1)禁忌、义务的出现和发展，是人类社会有(2)人类最初的法律规则主要由义务性规范构(3)在权利与义务关系中，义务是第一性的。1、法律权利具有法律性、自主性、可为性、求3、法律义务的特征是法定性、国家强制性、从4、法律权利与法律义务的关系表现为：法律关5、法律关系的内容是法律关系主体之间的法律 (3)义务的设定目的是保障权利的实现。律与利益和发展而产生的人们对于一定对象的公众客观利益冲突——利益主体基于利益差别和利益矛盾而产生的利益纠纷和利益争夺。利益关系——围绕着物质利益的占有所发生的人与人之间的经济关系，其核心是物质利益。利益分为三类：1、个人利益——直接包含在个人生活中并以这种生活的名义而提出的各种要求、需要或愿望 质利益以及国家作为社会利益捍卫者的利益；3、社会利益——包含在文明社会中并基于这种生活的地位而提出的各种要求、需要或愿望。调节机制律并不创造或发明利益，者拒绝。(2)平衡利益冲突。法律对利益关系的协调，对利益冲突的平衡一般是通过某些基本原则规制度设计体现的。(3)重整利益格局。权力斗争实质上是利益斗争，权力斗争的结果导致利益格局的重整。利益关系的处理(1)私人利益和公共利益的关系我国法律应当体现和贯彻把国家利益和人民利(2)短期利益和长远利益的关系既不能为了所谓长远利益而无条件地牺牲眼前应立足当前，着眼未来，选择最佳的利益格局， 物质利益与精神利益的关系(4)整体利益和局部利益的关系局部利益一般应服从整体利益而不应凌驾于整者的相互协调。1、从利益的角度定义国际法的是荷兰的格劳修2、利益法理学的只要代表是德国的赫克。3、对利益作了门捷列夫元素周期表式的详细分是法国的爱尔维修。4、西方法律格言说：“任何人不得因为自己的(3)利益的获得与否在一定程度上取决于行为5、法律责任中规定的“赔礼道歉”的法理根据功能现其在社会中的实际特殊地位的关系法律的反功能——指法律实现将引起社会内部降低社会系统的活力。4、法律对社会的影响后果超出了立法者的本来意图，这说明法律具有隐形功能。律价值论价值价值——是指在人们的观念和社会生活中用以事物或行为的标准。法律价值——就是指在作为客体的法律与作为形成过程：法律确认或潜在地成为法律成立的基础→法律法律价值体系(无简答)(1)从社会主体——人的角度观察，法律价值有群体价值和个体价值之分个体价值，乃相对于法律的群体价值而言的。(2)从法律价值关系中的价值的客体承担者来满足一定社会群体和个体的社会需要。(3)从法律价值之间的关系来看，可以分为法律的工具价值和法律的目的价值处理人的行为以及维护一定的社会秩序；(4)从法律不同类别出发，法律价值还可以分为国际法价值、国内法价值和其他法律价值。法律价值冲突(大题)(1)法律价值冲突的原因：①社会生活的广泛 (2)法律冲突的危害：危害法律的确定性、法律的正当性和法律的效率。(3)法律价值冲突的解决原则：利害原则，苦，法律价值等级体系论(价值位阶原则)，法律价值不一定能够说明法律是如何发挥作用3、体现法律本质属性和使命的是：法律的目的法律的规范价值。律与正义正义——是对一定社会现存经济关系的观念化物的主观评价尺度和价值判断标准。(1)分配正义与矫正正义(小题)进行等价的弥补。(2)个人正义和制度正义个人正义——在制度本身正义及个人已接受这一制度所安排的利益时，个人应尽的责任；制度正义——社会基本结构的正义。(3)实体正义和程序正义由、平等与安全。程序正义——实际是一种以程序解决社会冲突正义的独立的程序正义。关于正义与法律关系的学说(非常重要)法律与正义关系代表性学说：(1)法律为正义奠定了原则基础，提供了正义(2)正义为法律奠定了原则和基础，是衡量法现和实施正义，反之就不是法律。(3)法律与正义无关，至少没有必然的联系。是正义的基础和尺度。值的正义(1)正义表现为一种法律的价值目标。正义所然也应将实现正义作为自己最终的理想目标。(2)正义是衡量法律优劣的尺度和标准(3)正义是法律进化和法律革新的推动力通过法律实现正义(了解)(1)通过立法分配权利以确立正义。通过立法的、公正的分配。(2)通过惩罚非正义行为以维护正义。一刑罚心理秩序。(3)通过公正地补偿损失以恢复正义。法律要失得以补偿，从而使正义得到修复。1、亚里士多德把正义分为平等的正义和分配的2、罗尔斯认为，正义的主要问题是社会的基本认为强调对不同的人的不同对待。4、认为“法律与正义无关，至少没有必然的联尺度和标准。第七章法律与人权(非常重要)展阶段(1)1789年法国大革命，主要内容是个人基本(2)1917年俄国十月革命，内容是经济、社会(3)20世纪五六十年代殖民地和被压迫人民的有的基本权利。包括自由权(自由权、生命权、财产权)、政治权(个人的各种政治权利、国家主权、民族自决权)、社会权(经济、社会和文化权利)、发展权、和平权等。1.人权的主体包括人的个体(自然人)和群体(包三、人权的三种存在形态按照基本存在形态的不同分类:了实现的部分可能性。法国思想家贡斯当提出并区分古代人的自由和施加的影响。法律自由——就是指一定国家的公民或社会团的权利。1.法律自由受到国家宪法和法律的保障；2.法律对自由的规定是通过公民权利的形式进3.法律自由是相对的，而不是绝对的。1)法律将自由意志转化为自由权利，体现主体；法律为人们的选择提供依据；由的限制1)法律基于社会生活条件的制约而限制自由，限制；2)法律为了社会及他人的利益而限制自由，人由权利；3)法律为了行为人自身利益而限制自由；4)法律为了各项自由的协调而限制自由，世界自由。平等权相对立；4.平等不反对适当的区别对待。(二)法律平等律的平等要求对相同的和不同的情形予以有差异的并且合乎其本质的对待。道，和有案可稽的统一标准；3.法律是实现平等的切实可行的和最重要的手的可能性。节法律的人权价值一、人权与法律的一般关系(可能论述)(一)人权对法律的作用2.人权是判断法律善恶的标准。它指出了立法和执法所应坚持的最低人道主义(二)法律对人权的作用3)个人保护——公民个人对自己的权利实现所采取的保护措施，这种保护措施应该依法进行。的国际法保护防止和反对种族歧视类；3)特殊主体(社会弱者)人权保护类；4)战时国际人道主义保护类。1、联合国大会通过并发表《世界人权宣言》的律与秩序及其发展变化中的规则性、条理性。2.稳定性，意味着某种状态的持续存在；法律秩序的含义(区分，辨析)将法律秩序等同于法律体系或法律制度等等；法律秩序等同于法治秩序。法律秩序——并不仅仅是对于公共和私人领域法律秩序之下法律的主要特征(选择，等)1.实证性——法律规则在形式上有一个非常重且还是由国家的权威强制实行的；一致性”；立于立法和行政之外。(3)于科学解释以及政治、经济、伦理论证的方法。 (4)法律职业的自治性，即一个专业化的法律律活动。秩序作为法律的基础性价值主要体现在两个方面，即防止无政府状态和专制统治。(1)和平。法律的主要目的是以和平的方式避纠纷的手段。(2)安全。为保证人民拥有普遍的安全感，就必须采用法律的手段反对和遏制政府权力的滥1、一般而言，从社会规范的角度来看，人类社2、我国自汉代以后的传统社会秩序为：礼法秩5、法律的秩序价值具体体现为：防止无政府状态；防止政府滥用权力，和平，安全。第三编法律方法论——关注如何适用法律即以法律观(关于法律为何之根本观点)为指导问题的方式、技术、方法的统称。2、法律方法主要有法律解释、法律推理法律论3、法律方法的主要特征有：法律性、程序性、规范性、实践性，共性与个性相统一。陆法系国家经常使用的法律方法是演绎推理方法；而英美法系国家较多适用类比推理方法。法律解释法律解释——是指特定的人或组织对法律文本狭义的法律解释，其解释主体主要是指法官(或特定国家机关的解释的特征有：2.解释的内容一般具有抽象性；。二、法律解释的必然性(简答题频率高)必然性事实及人们普遍认可的新的价值观；3.法律文本中的法律规范和法律概念所具有的4.法律文本中的法律规范和法律概念背后总是法律解释的目标——指的是法律解释所要得到理解和阐明法律意旨的目的。释的目标在于探求立法者制定法律规范时的主：2)立法者的立法意图是可以借助于立法文献探3)根据权力分配原则，立法机关的权力在于制释的目标在于探求法律文本本身所蕴含的法律2)法律与立法者意旨并非一体；3)受法律规范约束的一般人所信赖的是法律文4)根据客观说立场实践，最能达成补充或创造2)程序合法——须在法定权限内并依照法律程2)解释应合乎人们在长期的社会生活中形成的4)解释应合乎最基本的社会常识。现实相结合的原则1)要求解释者通过立法时的社会历史背景去准握和理解立法意图；2)还要考虑当下待决案件及其相关的社会现实化的现实，并将两者统一于现实的需要。法律解释的方法(基本含义，区分，辨别)含义以及通常使用方式以阐明该法律条文的内义的解释方法。力范围内使用这种语言的民族语言习惯和语言行解释。从被解释的法律条文在法律文本中所处的具体行解释的方法。在：1)有助于全面、整体理解和把握法律条文的意2)有助于克服法律条文间的相互不协调、矛盾1)准确的法意解释所给出的解释结果有较大可律条文内容和意义的解释方法。6.目的解释——指法律的解释者根据法律的目7.合宪性解释——指以宪法及位阶较高的法律规范解释位阶较低的法律规范的一种法律解释；法例及判例学说以阐释本国法律规范的意义和解释方法。法理。(更为常见)三、社会学解释——是指将社会学方法运用于1.对其中每一种解释结果可能产生的社会效果的。法律解释方法的运用，应遵守如下规则：规则。现多个结果，方才继之以论理解释；合宪性解释看是否符合宪法的基本价值判断；得超出法条文义可能的范围；第四编法律社会论——法律在社会中的运用状况，法律与其他社会现象的关系法律之理论。一种工具。按照法律条款的形式结构而进行的法律推理。以一定的价值理由为依据