法理学视角下的驰名商标认定主体资格

法理学视角下的驰名商标认定主体资格从法理学角度看，驰名商标的认定主体究竟应当具备哪些资格或条件，这是驰名商标认定和保护制度的理论基础，将直接影响到驰名商标法律制度的未来发展。回答这个问题，应当从分析驰名商标自然属性和法律属性着手。

一、驰名商标“驰名”的根本特征要求驰名商标认定主体能够直接或间接查知商标在相关公众中的知晓程度

1.“相关公众广为知晓”是驰名商标的根本特征。驰名商标，顾名思义，其不同于普通商标的根本特征是“驰名”，其核心认定标准毫无疑问仍旧是“驰名”。那么究竟在哪些人群中驰名呢？商标是商品生产经营者或服务提供者在其商品或服务上使用的用于区分商品或服务来源的标记。驰名则是在一定时期内，因各种市场活动造成的一定范围内的市场群体因为经常接触使用某商标的商品或服务而对该商标广为知晓的事实状态。这种意识状态只可能停留在特定群体中——即其生产、生活、工作、学习较多涉及这类商品或服务的市场主体，如该类商品或者服务的消费者、经销人员和其他经营者。而那些生产生活与该商品或服务鲜有涉及的社会公众显然难以“知晓”，该特定群体可以用“相关公众”加以概括。因此，商标是否驰名最终只能由“相关公众”判断。

“驰名”即“相关公众广为知晓”的观点也是我国现行《商标法》第13条的观点。而在2003年国家工商行政管理总局发布的《驰名商标认定和保护规定》中则直接规定：“本规定中的驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。”2009年《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第1条开宗明义地指出：“本解释所称驰名商标，是指在中国境内为相关公众广为知晓的商标。”可见，在中国境内为相关公众广为知晓或熟知，是中国法对驰名商标所持的基本立场。

2.驰名商标的根本特征说明理想的驰名商标认定主体是“相关公众”。“相关公众广为知晓”的驰名商标的这一自然属性说明：商标是否驰名的话语权应当属于“相关公众”。因此，从理想主义角度看，商标是否驰名应当由“相关公众”来认定。但“相关公众”分散于市场的各种终端，是一个难以捉摸、不易确定的、无组织的庞大群体，在现实生活中又不可能由全体“相关公众”来直接认定驰名商标。因此，出于现实主义考虑，必须借助一个相对高效的、有组织的机构通过其有效的工作程序来判断“相关公众”对某一商标的知晓程度，即认定驰名商标。这实际上是一种“相关公众”间接参与驰名商标认定的方式。

3.驰名商标的根本特征要求现实的驰名商标认定主体能够真实客观查知商标知晓程度。上述方式在实践中发展出了两种模式：一种由官方机构或民间社团以民意调查的形式组织“相关公众”评选或认定驰名商标的“民意调查”模式，如在美国，许多驰名商标就是由民意调查机构认定的[1]；另一种则是由法定的主管机关根据有关当事人提供的驰名与不驰名的有关材料信息来确定涉案商标驰名与否的“材料信息”模式，如我国现行商标法所确立的行政和司法认定方式。无论哪种模式，都必须有严格的制度来保证认定工作能够真实客观地查知“相关公众”对某一商标的知晓程度，以彰显驰名商标的自然属性。这些制度保障来自于两个方面，一是贯彻驰名商标的认定标准，二是遵循认定程序。其中，认定标准是同一的，而认定程序在实践中则具体化为相应的行政、司法或其他程序。这实际上是提出了驰名商标认定主体应当具备另一个条件：公正合理完善的驰名商标认定程序保障。

二、驰名商标的法律本质要求驰名商标的认定主体对不当注册或使用驰名商标的行为拥有行政或司法上的管辖权

1.“禁止不当注册或使用”是驰名商标的法律本质。关于驰名商标的法律性质，一直以来都存在激烈的争论。①本人认为考察驰名商标的法律性质应从相关的国际国内立法着手。《保护工业产权巴黎公约》要求各成员国对在相同或类似商品上复制、仿制或翻译他人驰名商标或其主要部分，易于产生混淆的，应当拒绝或取消注册，并禁止使用。②《与贸易有关的知识产权协议》则将《巴黎公约》关于保护驰名商标的规定扩大适用于服务标记并要求对已注册驰名商标在一定条件下实行跨类保护，③而就保护方式而言，仍然是“拒绝或取消注册，并禁止使用”。《关于驰名商标保护规定的联合建议》对驰名商标实现了反淡化保护，要求“排斥”与驰名商标“发生冲突的商标、企业标志或域名”，④所谓“排斥”依旧是指不得使用、提出注册申请或注册。因此，上述三个最重要的国际公约无一例外地都只是为驰名商标提供一种禁止性保护，即当驰名商标所有人发现上述不当使用、注册行为时，可以要求有关主管当局制止这些不当使用、注册行为，事后矫正的特征十分明显。

与上述国际公约一样，我国商标法对驰名商标提供的也是排斥性保护。该法规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”该法同时规定：“为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照本法规定请求驰名商标保护。”⑤可见，我国商标法对驰名商标采取的同样是事后禁止性保护方式。综上所述，本人认为，驰名商标是法律赋予所有的商标所有人的一项可能的事后禁止权。首先，它是一种可能性的权利，即所有的商标所有人都有可能拥有该项权利，只要他人实施不当使用、注册行为期间，该商标被认定为驰名商标。其次，它是一项禁止性权利，即禁止他人使用或注册不当商标、企业标志或域名的权利，就其内容而言具体包括两项：禁止使用、禁止注册。第三，它是事后权利，即只能在不当的注册、使用行为发生之后，才能请求保护；只有依法被认定为驰名商标，才能在事后实现的权利。第四，它仅仅是一种个案性的权利。市场的随息万变决定了驰名可能只是昙花一现，也可能造就一夜驰名。驰名所要求的时间点是不当使用、注册行为期间即商标纠纷期间，也只能在该特定的商标纠纷案件中将涉案商标作为驰名商标而给予特殊保护。因此，驰名商标是个案性的权利，也只能在个案中主张。

2.驰名商标的法律本质要求理想的驰名商标的认定主体对不当注册或使用行为拥有行政或司法上的管辖权。驰名商标这一事后禁止权的法律性质，决定了商标所有人只有在发现真实的不当注册、使用行为之后，才能向有权制止、制裁这些不当行为的商标纠纷管理机关主张这一权利。而这一主张要得到支持的前提则是在该商标纠纷期间该商标被依法认定为驰名商标，因此商标所有人除了提出驰名商标的保护请求之外，还必须向特定的驰名商标的认定机构提出认定请求。究竟由谁来充任驰名商标的认定机构呢？无外乎两种模式，即商标纠纷管理机关与驰名商标的认定机构的统一和分离模式。显然，无论是从提高行政、司法效率，还是从节约行政、司法资源减轻当事人负担的角度考虑，统一模式都是最理想的，这实际上对驰名商标的认定主体提出了另一个资格要求——即对商标纠纷有管辖权。

三、结论：驰名商标的法理学认定主体包括了仲裁机构

驰名商标“驰名”这一本质特征，要求驰名商标的认定主体至少有较完备认定制度来保证真实客观地反映“相关公众”对某一商标的知晓程度，而驰名商标的法律性质则进一步要求驰名商标认定主体最好对商标纠纷拥有管辖权。满足这两个条件的，就是驰名商标的法理学认定主体，就我国而言，它包括了工商行政管理部门、人民法院和仲裁委员会。

首先，就驰名商标认定制度保障方面，其中的实体制度——即我国商标法律制度所确立的驰名商标的认定标准，是所有驰名商标认定工作都应当遵循的原则，因而是共享的。认定程序保障方面，工商行政管理部门、人民法院和仲裁委员会则可以分别援用行政程序法，民事、行政诉讼法，仲裁程序规则。在作为工商行政管理部门的商标局、商标评审委员会认定驰名商标过程中，还可以适应商标异议、商标评审程序，由于这些程序为当事人提供了提交、补充商标驰名情况证据材料以及进行答辩的权利，并采取了书面审查与公开审查相结合的方式，因而能较好地保证驰名商标行政认定的公正性。相应地，人民法院在认定驰名商标的环节，也可以利用举证、质证、法庭辩论等诉讼程序设计，查清商标驰名情况这一案情事实。而仲裁机构同样也可以借助仲裁审理程序，通过申请、答辩、反请求、举证、当庭调查、询问证人、质证、辩论等形式对涉案商标的驰名情况进行充分的审查。不仅如此，仲裁庭认为有必要时，还可以自行收集证据，也可以就案件中的专门问题向中国或外国专家或鉴定人咨询或者指定进行鉴定。这些丰富、多样、灵活的仲裁程序同样为保证驰名商标认定的公正性提供了程序上的保障。

其次，就商标纠纷的管辖权方面，工商行政管理部门是商标纠纷的行政管理机关，人民法