土地承包经营权流转的方式及风险

土地承包经营权流转的方式及风险

一、以东北部为主导的双轨制下的格局a和b有三个孩子，最小的女儿。甲为盐务局公职人员,乙为农民。1980年老三根据政策接父亲班,户口转为非农。1981年,乙所在集体开始第一轮分地。由于老大老二都已结婚生子,乙与老四(小女儿)为一户,共分得2亩地,老大一家四口分得5亩,老二当时一家三口,由于分地时孩子尚未出世,按夫妻两人计算共分地3亩。1997年第二轮分地时,老母亲乙基本丧失耕作能力,老四成为公立学校的老师,户口非农,再加上老二家一户人多地少(老二共育三女一子四个孩子),集体组织在发包时把三户并作两大户,一户仍是老大一家四口5亩地,没有变更,另一户以老二为承包人也是5亩地,成员除了老二夫妇俩之外还包括母亲乙和小女儿老四。并分别签订承包合同以及颁发了《土地承包经营权证书》,承包期限为1997年到2026年。2001年,老大老二承包责任田的A区被政府征收,获得10万元的补偿款。2009年,另一部分B区有偿转让给第三人,获8万元收益。2007年母亲乙去世。2011年初,早在1995年下岗的老三,对其父亲甲突然提出要在兄弟姊妹之间重新划分责任田,理由是他已下岗,没有固定收入来源。具体要求是有地分地,失地的分款,如分割01年失地补偿款,而对于有偿转让与他人的B区责任田,由于2005年母亲乙曾口头许诺给老三,把应由乙和老四耕种的B区给老三种,所以主张B区转让所得应全部归老三一人所有。一场家庭纷争就此拉开,并持续升温。二、对本案的相关法律分析本案的实质其实在于老三是否有权请求分地,对于两次不同性质的款项,是否也可以请求分割,限于篇幅,笔者着重从以下几点予以分析。(一)土地承包经营权流转的方式及其规定老三能否请求在家庭内部重新划分责任田,属于对集体所有的土地经发包方发包之后,作为承包方的各个户对其所承包的责任田再进行划分,实质为对承包地予以流转的问题。由于承包地是农民的基本生活资料,发挥着农民的基础生活保障功能,所以土地承包经营权流转的过程中须受到严格的条件限制。首先,从土地承包经营权流转的原则上来看,与本案相关的一条是“受让方须有农业经营能力”,但具有农业经营能力是否意味着必须是农民或者农户?未必,如有些农户人丁不旺,承包单位虽不止一个成员,但均不具有劳动耕作能力,如老弱病残;而另一种情况,比如农学院世家,有知识有资金有能力有设备,但却不是农户,是否符合这里的“具有农业经营能力”呢,答案是肯定的。这一点只是从农业能力上进行限制,并非从主体身份上限制,也就是说,非农户也可以通过土地承包经营权的流转进行农业生产行为。那么,是不是据此可以认定老三可以从其母亲处获得耕地的经营权呢?第二,土地承包经营权流转的方式多种多样,可以依法采取转包、出租、互换、转让、入股等方式。但不难发现,除出租这种流转方式之外,其它均局限于农户之间,甚至仅仅局限于本集体经济组织内部。出租指的是土地承包经营权人作为出租人,将自己承包期内承包的土地,在一定期限内全部或者部分租赁给本集体经济组织以外的单位或者个人耕种,并收取租金的行为。所以,这是一种有偿行为,是债的一种,它并未改变发包方与承包方之间的承包关系,承租人也仅仅享有对土地进行耕种的权利,不得擅自再流转,其对土地享有的当然就不是物权。与转包或转让以及互换等法律效果迥异。这里有必要提起另一种流转方式,转让。转让的条件更加苛刻:(1)转让人有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源。(2)经发包人同意。这是因为转让土地承包经营权,使得原有的承包关系终止,发包人与受让方要确定新的承包关系。(3)受让方是从事农业生产经营的农户。因此从事工业、商业等生产经营的人不得成为土地承包经营权的受让方;企业、城镇居民等非农户也不能成为受让方。最后,我们再来分析一下老三是否能够通过流转的方式取得土地承包经营权。母亲乙口头承诺把由其及老四耕种的B区给老三的实质含义,是转包,出租还是转让?显然,这是实践中农民表达“转让”的一种形式。然而,作为非农户口的老三并不具备受让人的主体资格,这种转让行为也未经发包方同意,同时也不满足转让人有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源这一要件,故承包人这种对土地承包经营权的处分行为是无效的。因此,老三不得要求重新分地,因为其无论如何不可能成为土地承包经营权人,其对土地本身不享有任何权益。在目前法规允许的情况下,老三只有可能寻求成为承租人这种形式对土地加以耕种,而这种耕种并不等于土地承包经营权本身。既然对土地无法主张权利,那么对金钱呢?下面就看一下第一种款:征地补偿款。(二)征地补偿款是否属于承包收益老三无法通过合法的流转得到土地承包经营权,那么,他能否通过继承的方式取得经营权呢?不能,以家庭承包方式取得的土地承包经营权不适用继承,这是常识,但是,承包人应得的承包收益,却依照继承法的规定继承。本案中,拿不到《土地承包经营权证书》的老三,对于2001年A区被征收的补偿款乙应得的一部分是否有权继承,需要先解决另外一个关键问题,即征地补偿款是否属于承包人应得的承包收益。对于征地补偿款是否属于承包收益,学界有不同观点,肯定说认为土地补偿款是国家因征收土地对土地所有者和土地使用者因对土地的投入和收益造成损失的补偿。其实质是对土地收益的补偿,是失地农民承包收益的提前预支,是其取得或即将取得的合法权益,当然属于承包人的承包收益。否定说则认为补偿款不是基于承包行为,而是基于国家或政府的征收行为,是对耕种农户将来利益的补偿,既然去世者已经不是未来的实际耕种者,那也就没有利益损失可言,从而认为补偿款不属于被继承人的承包收益,不应该参与继承予以分配。实践中,由于对于此款性质的认定不同,判决也五花八门,如徐州中院视其为承包收益按照法定继承处理的具体案例。笔者认为,从征地补偿款的具体构造及其归属分配分析来看,征地补偿款主要由三部分组成:1、地面津贴和青年旅费这一部分归地上附着物及青苗的所有者所有,即有可能属于土地的租赁者所有,归属规定相当明确。2、分配津贴。分配津贴支付给农村集体经济组织，由农村集体经济组织管理和分配给需要分配的人员和单位3、征地补偿款请求权的性质归农村集体经济组织所有,也就是说集体对此可“村民自治”。按照《村民委员会组织法》第22条的规定,对土地补偿款分配方案可以作出决议,但这个决议不得与法律相抵触,不得侵犯成员的合法权益,如不得随意剥夺妇女等补偿款请求权。由此可见,补偿款尤其是土地补偿费通过集体组织分配到户,户的成员对所分得的款项是一种共有,且仅仅对土地补偿费的共有,其他补偿费属个别主体专有。虽然根据其制定分配方案的依据不同,或按份共有,或共同共有,但均是集体成员基于承包而获得的一种收益,因此,笔者认为征地补偿款本质上属于一种承包收益,并且能够继承。但这也只是从可能性上的分析,老三最终能否继承部分财产,还要看共有主体对共有财产的分配意思表示,还要看时隔六年之后,所有10万补偿款乙所属部分是否还存在,是否还留有剩余,是否被乙分配与他人,只有这部分款项还有余额且未被乙作其他分配的情况下,老三方可对乙2001年获得的补偿款剩余部分主张继承权。(三)“减人减免地”之后是否包含已入院人口的份额本案中老三关于分钱的请求其实包括两种,一种是补偿款,前面我们已经论述,在一定条件下,他有权请求分割;另一种就是土地承包经营权经合法转让后的转让所得,也就是转让费。“增人不增地,减人不减地”是我国稳定农村土地“三十年不变”的长期政策。而“减人”之后进行的转让所得,是否包含已去世人口的份额呢?笔者认为不包含。“减人不减地”,成员去世之后,其承包的土地由其他成员继续耕种,即人口减少之后,责任户里的成员数相应减少,因承包土地所获得的所有利益理应由现存人员共有,不再涉及已去世人口的份额问题。具体到本案中,乙于2007年去世,转让费是2009年所得,当时承包户的成员其实已经只有三个人:老二夫妻俩和老四。在这种情况下,乙本身并不能从转让费中分得一份额,更谈不上“应得的承包收益”,因此8万转让费,与乙无关,不发生继承,老三无权主张。(四)土地承包经营权的取得前面提到一种情况,在租种土地的情况下,非农户口可以对土地进行耕种,那么已经取得了土地承包经营权的农民,能否因农村户口的丧失或移转,从而失去对原土地的承包经营权,如外迁户,农转非户。《农村土地承包法》第二十六条明确规定,承包期内,在承包方全家迁入设区的市,并转为非农业户口的,或者结婚妇女,在新居住地已取得承包地的,发包方才可以收回原承包的耕地。因此,一旦取得了土地承包经营权,户口便不再是关键因素,因为有合同,因为这是基于合同而成立的一种物权。无论是外嫁女,户口迁出人员,还是农转非,如本案老四成为一名公职教师甚至是公务人员,只要不符合以上规定,在承包期内,发包方都无权收回其土地。实践中,由于妇女结婚离婚等带来的人员流动,会涉及到另一个问题,如一妇女结婚后户口迁离原居住的甲村,入住乙村,乙村未分配新承包地与她,但她却一直实际耕种着乙村的土地,当甲村乙村均被征收或者转让或交换时,此妇女应向谁主张其权利?虽然她户口已经迁移,虽然她实际耕种的不是甲村的土地,但由于她在乙村并未取得新的承包地,那么在承包期内她的土地权利范围就仍然在甲村。三、土地承包经营权的继承综上,笔者认为,由于不是农户,老三最初不可能从发包方那里承包到土地,但是可以通过租赁的方式(也是唯一可能的流转方式)