超龄劳动者的工伤认定问题研究

PAGEPAGEII超龄劳动者的工伤认定问题研究摘要：近年来，由于经济的发展和用人单位的需要，超龄劳动者再就业已成为当今社会老龄化伴随的现象。但超龄劳动者在工作中遭受伤害是否被认定为工伤，社会上的争议颇大，这使得超龄劳动者的合法权益往往得不到法律有效的全面保护。在这样的背景下，切实解决超龄劳动者的工伤认定问题对于保障超龄劳动者的合法权益，促进劳动用人市场的发展，维护社会秩序的稳定有着重要的现实作用。而超龄劳动者的工伤认定应当以与用人单位建立的劳动关系为前提，因此确定用人单位与超龄劳动者之间具有劳动法律关系为当务之急。关键词：超龄劳动者劳动关系劳务关系工伤认定

目录引言 1（一）研究背景 1（二）研究思路 2（三）研究方法 2一、超龄劳动者再就业的原因 2（一）法定退休年龄与劳动能力不相适应 2（二）超龄劳动者有再次就业的迫切需要 3（三）缓解用工荒的压力 3二、超龄劳动者工伤认定的前提 3（一）超龄劳动者与用人单位的法律关系的认定 3（二）劳动关系与劳务关系认定的分析 6三、超龄劳动者工伤认定分析 8（一）我国工伤认定的相关规定 8（二）我国工伤认定的范围 9四、国外超龄劳动者工伤认定的制度 9（一）日本超龄劳动者工伤认定的制度 9（二）美国超龄劳动者工伤认定的制度 10五、超龄劳动者工伤认定的措施 12（一）明确超龄劳动者的身份及与用人单位的法律关系 12（二）扩大工伤保险覆盖范围并与养老保险相协调 12（三）树立公平就业理念与反年龄歧视立法 13（四）实行弹性退休年龄制度 14结语 15参考文献 16PAGE12引言（一）研究背景在全球大多数国家进入老龄化高峰的浪潮下，中国也进入了老龄化国家的行列。在《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十三个五年规划的建议》的说明中习近平总书记提到:“中国人口老龄化态势明显，2014年60岁以上人口占总人口的比重已经超过15%，老年人口比重高于世界平均水平，14岁以下人口比重低于世界平均水平，劳动年龄人口开始绝对减少，这种趋势还在继续。这些都对中国人口均衡发展和人口安全提出了新的挑战。”在这段讲话中，习总书记明确地表明，对我国人口均衡发展和人口安全构成新挑战的是老龄化、少子化和劳动年龄人口减少，而不是人口太多。在老龄化的背景下，随着社会的进步和经济的发展，超龄劳动者再就业己经成为当下我国一种不可回避的用工现象。达到退休年龄的劳动者继续或者重新回到工作岗位，他们运用常年积累的知识和技能为社会创造劳动财富，实现了个人与用人单位的互惠双赢，有利于缓解人才供需的矛盾，提升经济效益降低生产成本，理应得到社会的尊重和保护。然而由于大众认知上的分歧，部分企业社会责任感的缺失，加之我国目前的劳动立法并未明文规定超龄劳动者的用工身份，导致在发生纠纷时超龄劳动者的合法权益无法得到充分保障，尤其是在涉及到工伤保险待遇争议时，不同时期不同地区的法院对此问题的处理方式千差万别，有损法制的权威和统一。2016年03月28日，人力资源社会保障部出台关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见(二)(以下简称为《意见(二)》)，其中第二条再次谈及到对于达到法定退休年龄的职工在用人单位工作期间发生人身损害，是否能够认定为工伤以及是否可以适用《工伤保险条例》，由此再次引发社会上对于此类劳动争议问题的深入探讨和研究。尽管人社部《意见(二)》根据不同情形进行了规定，然而并未全面涵盖不同超龄劳动者群体出现工伤时的救济途径，全国各地法院对此类劳动纠纷参照的相关法律规定和审判实践也存在差异，因此本文将理论与实践相结合，并通过查阅国外相关文献，对超龄劳动者工伤权益保障这类问题进行学术研究。（二）研究思路全球社会老龄化日趋严重的大环境下，超龄劳动者在原岗位继续参加工作或者通过返聘等方式重新再就业成为当下一种不可避免的用工现象。由于超龄劳动者存在身份的特殊性，在工作期间发生人身损害时是否可以适用工伤保险存在很大争议，实践中各地的法院对此问题的处理方式也存在差异。本文从一些超龄劳动者工伤认定案例出现不同的审判结果引出问题，进而研究超龄劳动者工伤认定的概况及困境，对相关理论学说和实践中的做法进行归纳总结，并期望搜集域外的法条法规和判例作为参考和借鉴，为解决我国超龄劳动者工伤认定问题提供可借鉴的经验，为构建社会主义和谐劳动关系贡献绵薄之力。（三）研究方法本文将理论与实践相结合，从研究案例出发抛砖引玉指出各地区法院在处理超龄劳动者工伤认定时的不同做法，通过对理论学说的辩证分析和法律法规的汇总整理，揭示我国在实践中对超龄劳动者再就业发生工伤时采取“一刀切”做法的弊端，并为解决此类问题提出一些粗浅的建议。本文在研究方法上首先采用了文献分析法。为探析超龄劳动者是否属于劳动法意义上的主体范畴，研究其与用人单位之间的法律关系，笔者搜集阅读了国内的著作、期刊、论文等文献，并对学术界的重要观点进行评述。其次，在研究全国各地针对超龄劳动者工伤认定的案例时，采用了规范分析法，梳理汇总了不同层级效力的法律规范文件，对其进行表格化呈现以便读者更加深入全面了解我国目前超龄劳动者工伤维权上的现状。另外本文还采用了比较分析法。通过研究域外(我国台湾地区、日本、美国)有关超龄劳动者工伤认定的法律法规和司法审判实践，试图从其他国家或地区借鉴采纳一些可操作性的经验，以构建完善符合我国国情的超龄劳动者工伤权益保障制度。一、超龄劳动者再就业的原因（一）法定退休年龄与劳动能力不相适应现行法律对于劳动者法定退休年龄较低，劳动者达到法定退休年龄后，仍具备较强的劳动能力。现行职工退休年龄的规定见于1978年出台的《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》中的规定：全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休：男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的。从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康的工作，男年满五十五周岁、女年满四十五周岁，连续工龄满十年的。而三十多年来，社会生活发生很大变化，随着生活水平和医疗技术的提高，大多数劳动者达到法定退休年龄后，身体和精神状况仍能允许其从事较高强度的劳动。现行法律对于法定退休年龄规定较低在女性劳动者身上体现更为明显，据统计，2010年，我国女性人口平均预期寿命为77.37岁，五十岁左右的女性劳动者经验丰富、心智成熟，而且家庭拖累少，更能全身心投入工作之中，但基于法律规定，她们满50岁就达到了退休年龄，需要退出工作岗位。（二）超龄劳动者有再次就业的迫切需要我国目前社会保障总体水平远低于发达国家，农村超龄劳动者（农民并不存在退休一说，此处的“超龄劳动者”仅指年龄超过法律规定）基本没有社会保障，即便是城镇超龄劳动者，许多人养老金不足以支付超龄劳动者生活所需，加之中国父母不愿麻烦子女甚至在经济上补贴子女的特殊国情，超龄劳动者再次就业属形势所逼，我院受理的上述涉及超龄劳动者劳资纠纷案件中，没有任何社会保障的农村户籍人口占八成以上。这部分“高龄打工者”在子女成家后，来到大城市寻找工作机会，有力地缓解了就业市场劳动力不足的问题。（三）缓解用工荒的压力超龄劳动者议价能力低，部分劳动密集型企业对此类劳动者用工需求旺盛。根据我院对此类案件的统计，除极个别具备较高专业技能而被返聘的工程师、医师等高层次劳动者外，超龄劳动者绝大多数集中于餐饮、保安、清洁等劳动密集型的服务行业。他们基本只能按照我市最低月工资标准获得劳动报酬。在目前用工成本高企、“用工荒”的背景下，超龄劳动者的再次就业，满足了这部分企业以较低待遇招人的用工需求，如清洁工、餐馆洗碗工，待遇低、工作枯燥，愿意从事此岗位的年轻人极少，用人单位一般只能招聘到五十多岁的女性劳动者。二、超龄劳动者工伤认定的前提（一）超龄劳动者与用人单位的法律关系的认定1.社会保险待遇挂钩说2008年广东省出台了《关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》，为解决超龄劳动者再就业带来的法律问题提出了新的处理方式:“用人单位在聘用超龄劳动者时以其是否享受养老保险待遇或退休金作为界定双方之间的用工关系，领取了养老保险或退休金的为劳动关系，反之为劳务关系”2010年7月12日，最高人民法院为规范各地司法审判出台的司法解释三其中第七条明确规定“用人单位与其招用的己经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”，依据此解释法院判定用人单位和超龄劳动者之间法律关系的界点在于审查劳动者是否己经依法享受养老保险待遇或领取退休金。只要劳动者满足“依法定退休年龄办理了退休手续并领取了退休待遇”，则其与用人单位之间的法律关系一律被判定为“劳务关系”，此项规定的理论渊源即是社会保险待遇挂钩说。资本主义社会中劳动关系并不作为享有社会福利保险的必要条件，社会保险对公民来说具有广泛性和普遍性的权益。但是在我国，由于计划经济时期形成的“二元格局”所产生的“大劳动法”法制，社会保障法可以视为劳动法的“附庸产品”，劳动关系的存在与否直接影响到社会保障的具体制度安排，享有社会保障相关权益的唯一前提是成立合法劳动关系。这种现象不仅已经严重地影响到劳动者社会保险权益的享受，而且人为地限制了法律调整的劳动关系范畴，使劳动法与社会保障法之间的关系愈显紧张，值得深思。虽然最高院做出采用“社会保险挂钩待遇说”这一妥协之举，弥补了超龄劳动者就业的立法空白，为实践中有关就业纠纷的统一裁判提供了法律依据，但是这一选择更多是囿于现有立法制度的不完善而做出的无奈之举。因为即便其享受了基本养老保险的情况下，劳动者超过退休年龄并不意味着丧失劳动能力。享受社会养老保险是因为劳动者丧失了劳动能力，丧失劳动能力是原因，享受社会养老保险是结果。但不能说享受社会养老保险就推出丧失劳动能力。这样逻辑推理上会出现本末倒置。事实上社会保险权是劳动权的当然延伸，社会保险关系是建立在劳动关系的基础上，从历史渊源和权利产生的时序来看，一般先有劳动关系，后有社会保险关系。由以上分析可知，不能简单地将享受养老保险待遇作为判断劳动者是否具有劳动能力的标准，更不能把享受养老保险待遇作为建立劳动关系的限制条件。2.特殊劳动关系说上海市劳动和社会保障局曾于2003年发布了《关于特殊劳动关系有关问题的通知》，第一条就规定:“特殊劳动关系是现行劳动法律调整的标准劳动关系和民事法律调整的劳务关系以外的一种特殊用工关系，其劳动者一方在用人单位从事有偿劳动、接受管理，但与另一用人单位存有劳动合同关系或不符合劳动法律规定的主体条件。”第二条把退休人员纳入了特殊劳动关系的范畴，建议考虑在既有劳动法框架下对超龄劳动者进行特殊保护，受到低于劳动法而高于普通民事法律的保护，即一方面依据传统劳动关系坚持最低标准，以国家强制力维护劳动者的最低工资、工作时间、劳动权益等基准。另一方面充分给予当事人自主选择的权利，放弃解聘保护、签订无固定期限劳动合同等相对较高的保护标准，将倾斜保护的幅度控制在一定限度内，兼顾社会的承受度和利益的平衡性。提出特殊劳动关系说是为了适应当下劳动力市场复杂多变的需求，并非创造出一种新的劳动法律关系，保障超龄劳动者的合法权益可以通过厘清用工法律关系、确定劳动基准的参照适用、规范处理劳动争议的相应规则。特殊劳动关系说跳出了非此即彼的定性思维，敏锐地捕捉到超龄劳动者再就业形成的法律关系本质上是劳动关系，但是又不同于常态劳动关系的属性，并进行了合理转化，使之成为介于标准劳动关系与劳务关系之间的一种“特殊劳动关系”，兼顾超龄劳动者强制退休制度、享受养老保险待遇等不同于普通劳动法律关系等特点，具有可取性，在一定程度上弥补了我国现行劳动法在立法技术上存在的缺憾。由于特殊劳动关系仅在上海以规范性文件对这一新型的劳动关系予以确认和调整，而现已被司法解释三所替代，且明确对原先定义为“特殊劳动关系”的几种人员重新进行了法律定位，包括超龄劳动者，但特殊劳动关系说有其存在的合理性，值得深入探讨和研究，进而在实践的基础上制定具体可行的操作标准，解决超龄劳动者再就业时退休制度和社会保险制度法律适用的不协调。如今超龄劳动者量多面广，再就业情况复杂多变，虽然在主体资格和社会保险待遇方面有特殊性，但超龄劳动者被用人单位聘用，成为用人单位的成员，在用人单位的管理之下进行劳动作业并获得报酬，这些与本质上与劳动关系无异。既然这类人群具有劳动资格，有劳动能力与劳动行为能力就理应得到法律的同等保护，而不应对他们的保护存在差别和歧视。笔者对此学说持肯定态度，即认为我国目前超龄劳动者与用人单位之间形成的是一种特殊劳动关系，此关系下劳动者因工受伤应属于工伤，可按照工伤赔偿标准进行赔付。（二）劳动关系与劳务关系认定的分析1.劳动关系说我国现行的法律法规并未明确界定劳动关系的含义，劳动关系是指劳动者与用人单位之间为实现劳动过程而发生的劳动力与生产资料相结合的社会关系。劳动关系说的核心论点是劳动关系具有从属性，劳动关系中的劳动者对用人单位具有人身依附性，要服从用人单位关于作息时间、具体工作部署等方面的指挥与安排。英国学者凯瑟琳·巴纳德(CatherineBarnard)认为，劳动关系的实质特征是“在一定时间内一个人提供服务或受另一个人的领导并因此而获得报酬”，史尚宽先生认为“劳动契约为雇用契约之一种，而其特点在于有从属性”。考察国内外的理论和实务可以看出，认定劳动者的从属性存在三种标准:人身从属性、经济从属性和复合性标准。其中判断劳动者从属性的主流学说是人身从属性标准，具体要素包含:劳动者是否服从企业制定的管理规则，是否听从雇主的工作安排，是否接受雇主对其遵循纪律、指示情况的监督，雇主是否可以制裁劳动者的过错行为。经济从属性标准的核心是受雇人为他人之生产目的劳动而并非为自己。其判断因素主要包括:雇主是否可以指导劳动者的工作，即单方面确定雇员的工作方式、工作时长及工作地点;雇主是否可以决定劳动者的薪酬福利;劳动者的工作成果是否归雇主专属;雇主是否可以惩戒劳动者的过失。我国制定的《劳动法》中对劳动者和用人单位主体资格的认定条件是依据传统的标准劳动关系，劳动者往往直接被一个用人单位聘用，并严格遵守用人单位的管理，劳动者应当适用单位依照劳动法律法规制定的各项规章制度，劳动者从事劳动后有权从用人单位处获得薪酬，工作期间一般适用八小时标准工作时长、获得的工资待遇不得低于法定最低标准、企业依法为其缴纳职工基本社会保险等。标准劳动关系正是传统劳动关系的体现，具有明确的主体、明显的人格从属性和经济从属性，可以和社会保障体系实现接轨等特点。在这种用工方式下，用人单位对劳动者在生产场所、生产方式、组织规则等方面享有较强的控制权。审视上述理论可以得知，除年龄不符合法律规定外，超龄劳动者与一般适龄劳动者一样完全具备劳动者从属性的全部特点，且符合复合性标准:即要采取签订书面劳动合同的形式与用人单位建立合法的劳动关系;在工作期间要严格遵守用人单位的规章制度，听从用人单位的派遣和指挥，为完成用人单位的经营目标而提供劳动，并由此可以获取薪酬;违反用人单位的规定将会受到相应的警告处罚，如经济制裁、解除劳动合同等。因此，从本质上看超龄劳动者符合劳动法所要求的劳动者特征，与用人单位之间建立的法律关系应当属于劳动关系，其权利义务在劳动法调整和保护的范围之内。劳动关系说可以说是对劳动者的权利扶持是法律对于劳动等价原则的反映，因为“法律确认公民享有各种权利和自由，就是赋予他获取合法利益(包括身体、物质、精神、家庭等方面的利益)谋取个人幸福的手段”。2、劳务关系说劳务关系在我国现行法律体系内亦没有成文规定，不属于严格意义上的法律术语，对于劳务关系的含义至今也未有定论。在劳动法诞生之前，民法所调整的劳动关系即是以“雇佣合同”的名义而适用民法规定和原则的。一般认为劳务关系是指劳务提供者为被服务方提供特定的劳务服务，被服务方依照约定支付报酬所产生的法律关系。在劳务关系中，双方当事人法律地位平等，一方不服从对方的管理，只需按照诚实信用原则尽合理的注意和协助义务。劳务关系说认为“超龄劳动者尽管失去了作为劳动法律意义上的劳动能力，但是，并不等于就此丧失了一个公民被宪法赋予的劳动能力，更不意味着其失去了实际生活中的劳动能力。劳动者在法定退休年龄到来后丧失了劳动的义务，却并未剥夺其作为劳动者的基本权利。然而这里所指的劳动仅仅是一种社会活动，不能与劳动法上严格意义的劳动混为一谈。所以，超龄劳动者被雇用的劳动，只能是建立劳务关系的劳动，因为其已经不具有订立劳动合同的主体资格，这种劳务关系受民法合同法的调整，国家亦应对此予以倾斜性保护。该学说的思维逻辑是，在否认超龄劳动者再就业用工关系之劳动关系属性的前提下，得出属于劳务关系的结论。劳务关系说是严格按照劳动法关于标准劳动关系的规定对超龄劳动者用工关系进行框定，由此超龄劳动者的年龄、劳动权内容及劳动者属性自然就成为有别于适龄劳动者的“致命硬伤”。另外根据我国《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定也可以为劳务关系说提供法律依据，法条上规定达到退休年龄后，劳动者与用人单位之间签订的劳动合同终止，双方劳动合同终止时超龄劳动者就丧失了劳动法上的劳动者的主体资格。现实生活中虽然不能据此否定这一群体在岗位上继续参加工作，但按照劳动法的规定，其再就业已经不能受劳动法的保护，劳动关系已经终止。三、超龄劳动者工伤认定分析（一）我国工伤认定的相关规定2007年7月5日，最高人民法院行政审判庭有关离退休人员与用人单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用《工伤保险条例》问题的答复([2007]行他字第6号)即:根据《工伤保险条例》第二条、第六十一条等规定，若现工作单位已经为离退休职工投保缴纳了工伤保险，其在工作时间内受到人身损害的，准予适用《工伤保险条例》。最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因工负伤能否认定工伤问题，分别对山东省高级人民法院请示([2010]行他字第10号)和江苏省高级人民法院请示([2012]行他字第13号)进行了答复。根据该两份答复:超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因工负伤的可依据《工伤保险条例》规定:“认定工伤”或“视同工伤”。2013年4月25日，人力资源和社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见(人社部发[2013]34号)第八条规定:“曾经从事接触职业病危害作业、当时没有发现催患职业病、离开工作岗位后被诊断或鉴定为职业病的符合下列条件的人员，可以自诊断、鉴定为职业病之日起一年内申请工伤认定，社会保险行政部门应当受理，按照该《条例》规定的相关项目和标准支付待遇。(一)办理退休手续后，未再从事接触职业病危害作业的退休人员……”2016年3月28日，人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见(二)(人社部发[2016]29号)第二条规定:“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。用人单位招用己经达到、超过法定退休年龄或己经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。（二）我国工伤认定的范围结合我国现有法律、法规、规章规定，目前超龄劳动者可以认定工伤或视同工伤有如下几种情形:(1)用人单位已按项目参保等方式为超龄劳动者缴纳了工伤保险，其发生工伤时可以按照《工伤保险条例》相关规定处理。(2)依据《工伤保险条例的》规定，超过法定退休年龄的农民在进城务工时因工负伤可以“认定工伤”或“视同工伤”。（3）退休之前从事职业病高频发性的工作，当时没有发现罹患职业病、办理退休手续后经医院诊治判断为职业病，但退休期间并未接触职业病危害作业的劳动者。(4)在岗位仍然参与工作的超龄劳动者，没有办理退休手续或者未依法领取养老金或职工基本养老保险，在工作时间内遭受人身损害或诊断为职业病的，可以获取工伤救济。四、国外超龄劳动者工伤认定的制度（一）日本超龄劳动者工伤认定的制度1、超龄劳动者再就业制度日本作为人口老龄化程度较为严重的亚洲国家，其劳动力人口中55岁以上的高龄劳动者人口在2000年既已达到23%，因此加大开发高龄劳动人口的力度一直是日本为之努力的方向。为应对社会的急速老龄化，日本政府于1994年修改了退休金制度，将原来领取退休金的法定起始年龄由60岁上调到65岁，这一修订给雇主强加了雇佣工人到65岁才能退休的义务，日本20世纪60年代通过的《日本老人福利法》规定应按照老年人的希望和能力，为其提供从事工作以及参与社会活动的机会。1971年日本制定了《老年人就业稳定法》，该法围绕老年人就业保护为中心，其制定的首要目的就是鼓励用人单位招用中高龄者，从而为中高年龄者能够顺利就业创造出良好的环境。该法自实施以来经过了几次修正后并在1986年时被改成《高龄雇用安定法》。在2004年该部法又被重新作出了修订，至此日本的超龄劳动者继续再就业制度正式建立起来。`2012年8月29日日本通过了《老年人雇佣安定法修正案》，该法案主要规定了从2012年4月渐进式提高退休年龄的计划，为了防止企业员工60周岁后，既领不到退休金又拿不到工资，如果劳动者希望继续工作，企业有义务继续雇佣他们从事之前相同的工作直至65岁退休。依据促进老年人就业的继续雇佣制度，员工可以要求留在原企业继续从事相同的工作，这种劳动关系的性质并没有发生变化。2、有关工伤保险的法律规定在日本，工伤一般被称为劳动灾害，简称为“劳灾”，这与我们所称的“工伤”表达的意思是一致的。日本的工伤保险的覆盖范围很广，不仅涉及到几乎所有行业的劳动者，一些自由职业者、自营者、甚至学生也被囊括进来。同时，由于超龄劳动者在日本并不存在劳动者身份的争议，理所当然的也属于工伤保险的保障对象。2005年修订的《雇佣保险法》将高龄劳动者失业纳入其调整范围，包括对参加保险的失业高龄劳动者的支付和对参加保险的继续工作的高龄者的支付。《劳动者事故补偿保险法》中也明确规定将超龄人员纳入了工伤保险的范畴，日本劳动者补偿或保险体制的特点之一是，尽管有强制性补偿制度，但依据《劳动基准法》或《劳动事故补偿保险法》未能得到的补偿或利益，可以依据传统的民事责任向法院起诉。所以日本的工伤补偿救济机制与其他发达国家的制度相比具有兼容性，劳动者既能按照成文法的规定提出工伤补偿请求，也能通过民事诉讼途径获得损失的差额部分，只要成文法补偿制度没有涵盖工伤赔偿的请求。综上可见，在日本只要是有劳动行为发生的员工都可以适用，这使得超龄劳动者再就业过程中在因工受伤适用工伤保险没有任何的争议，这一群体是被囊括在该制度之内的。（二）美国超龄劳动者工伤认定的制度1、超龄劳动者的就业制度在美国，65岁以上的退休人口中，已就业或准备就业的比例由上世纪九十年代的25%上升到近50%。美国在1964年《民权法》中首次涉及反对年龄歧视之后，于1967年颁布了《就业法案反年龄歧视规定》（AgeDiscriminationinEmploymentActof1967，简称ADEA)，专门保护中老年劳动者就业权利。该法禁止对40岁以上的人因其年龄而进行就业歧视。“它最重要的后果几乎使所有硬性的退休规定成为非法。”1990年美国对ADEA的一项修正案被称作《高龄工人福利待遇保护法案》（OlderWorkerBenefitProtectionAct，简称OWBPA)。它禁止雇主对年纪较高的职工在福利待遇方面实行歧视，除非待遇上的差别是由于年龄差别所造成的成本差别所致。美国是推行弹性退休制度的典型发达国家，其于1983年实行了弹性退休制度，社会保障法修正案规定从1938年以后出生的劳动者开始，直到1959年以后的出生者，法定退休年龄(受领全额退休金的退休年龄)将在22年之内从65岁提高到67岁，除了1943-1954年的出生者均是66岁退休以外，后一年出生者则比前一年出生者延长两个月的退休年龄。为了提高老年劳动力市场参与率，美国在延迟正常退休年龄时，还不断调整提高退休收入核查上限，降低养老金扣除比例，同时提供延迟退休补助，以增强对老年劳动力的就业激励。2、有关工伤保险的法律规定没有哪个国家的工伤保险制度从一开始就是无任何缺陷的，总是在社会发展的过程中一点一点的走向完美，美国的工伤保险制度亦是如此。从第一部立法施行一直到现在，美国的工伤保险制度历经了若干年，在这个期间内，该制度是在不断地展与完善的。初期的工伤保险的覆盖范围非常窄，甚至于规定仅政府官员可以参与保险计划，但是随着社会的进步和经济结构的转变，工伤保险制度适用范围也随之不断地进行调整，越来越多的劳动者被纳入工伤保险计划。美国的工伤保险法规定，只要是在工业部门进行工作的人员因工受伤时，都能够获得劳动法的保障，美国的各个州都制定了自己的工伤保险法，在适用范围上可能不是完全一致，不过总体上的覆盖面相差无几，所有的工业雇员都是工伤保险要保障的对象。以纽约州的工伤保险赔偿立法为例，仅少部分的人员，包括家务雇员，宗教组织或者慈善机构的非体力雇员和州政府里个别单位的雇员没有纳入工伤保险计划。这些人员之外的其他的雇员包括农业工人、退休再就业工人在内，都被囊括到纽约州的工伤保险范围之中。而且不光纽约州，还有另外的一些州采取了相似的做法。从实质上，雇员只要与聘用单位存在一种劳务关系，就可以享有本国工伤保险救济，因此美国的工伤保险覆盖范围之广显而易见，未将超龄劳动者这一群体排除在外。五、超龄劳动者工伤认定的措施（一）明确超龄劳动者的身份及与用人单位的法律关系劳动关系是在社会法理念支撑下从私法关系中分离出来的，其形成的标志是存在一种“具有从属劳动”的状态。典型劳动关系与非典型劳动关系的发展是在相互作用的，绝不是“非此即彼”，劳动法作为一种制度和机制，应当是如何统筹二者之间关系。笔者认为即使劳动关系主体资格存在缺失要件，但在劳动者以生产为目的付出劳动的条件下，只要具有人格从属性或经济从属性，即便这种从属性比标准劳动关系下的从属性弱，都不能据此否认二者之间存在劳动关系。延伸工伤保险认定中“劳动关系”的范畴应突破传统劳动关系下对双方主体资格的规定，因主体不适格而一律否认劳动关系的存在，不仅有违法理，更会对发展市场经济与创建和谐社会产生消极影响。上至60周岁以上达到法定退休年龄的老人，下至年满16周岁的年轻人，只要具有劳动能力，就具备了成立劳动关系的主体资格，不能仅仅以劳动者的年龄作为判断是否构成劳动关系的标准。劳动关系的不明确导致实践中超龄劳动者工伤认定时法律适用的纷乱复杂，超龄劳动者与用人单位的权利义务关系的不明确，发生劳动纠纷时不同的群体可能会面临待遇不同的尴尬境地，若能将超龄劳动者统一纳入劳动者范畴，并从法律上作出明确规定既是对劳动者基本劳动权利的保障，也是解决基于超龄劳动者再就业而出现诸多纷争的根本出路。结合上文论述，笔者认为应该肯定超龄劳动者与用人单位之间形成的特殊劳动关系，超龄劳动者在发生工伤时可享有工伤保险待遇。“特殊劳动关系”既考虑到这一行为的人身性、隶属性而加以倾斜保护，又兼顾到社会的承受度和利益的平衡性，这是针对超龄劳动者在年龄要件与社会保险待遇等方面有别于适龄劳动者的现实而做出理性选择。（二）扩大工伤保险覆盖范围并与养老保险相协调我国的社会保险尚不能覆盖绝大多数的社会成员，相当比例的农村人口、城镇未就业居民基本被排除在社会保险范围之外。而商业保险则没有严格的对象限制，它以全民为对象，是一种完全自由的商业活动。商业保险的作用在于被保险人遭遇保险事故时给予一定事实上的经济补偿，以减轻其损失。社会保险强调利益的均沾性，每个成员都能享受社会化保险的权利，都可以从社会保险的分配中获益，它是社会保障制度中的最后一道安全网，商业保险的特点是，双方的权利义务以契约的形式约定，投保水平可高可低，投保人可以自由选择，这就适应了不同的经济发展水平和生活水平，多投多得益。社会保险产生后以其特有的全面性保障补充了商业人身保险的局限性保障;而商业性人身保险具有的弹性保障水平弥补了社会保险保障水平不充分的缺陷，因此，应谋求社会保险和商业保险的相互融合，最大限度地满足人们的不同层次需求。现阶段短期内若无法将超龄劳动者纳入工伤保险，超龄劳动者在与用人单位签订合同时可以约定由雇主投保人身损害商业保险，这既是对用人单位风险的转嫁，更是对劳动者本身权益的保护。用人单位可采取为超龄劳动者购买雇主责任险或人身意外伤害险等方式以避免可能出现的用工风险，并在协议中约定超龄劳动者在履行岗位职责过程中发生人身伤害的，首先由投保的商业保险公司进行赔偿，不足部分再根据过错原则承担相应责任。（三）树立公平就业理念与反年龄歧视立法公平指的是处于社会最不利地位者应得到较多的利益。公民通过劳动取得满足基本生活的财产收入，是其实现社会价值创造财富的最基本途径，所以劳动权是公民生存和发展权中较为重要的组成部分，人人应该享有公平的劳动权。在劳动权己被视为基本人权应受宪法保障的理念下，以年龄作为限制，甚至剥夺此项权利的行使，即是种不公平的待遇，国家应该基于社会法的本质“扶权论”对长期失衡的劳资关系中的劳动者进行扶权。中国过去经济社会发展的严重失衡，使我们必须更加注重社会公平和正义。然而现实中普遍存在着歧视超龄劳动者再就业的现象。一些用人单位避免使用45岁以上的劳动者，甚至有些行业出现了(如IT行业)让员工提前退休以减少单位支出的情况，因不满退休年龄强制要求办理退休手续或不公平辞退而导致年龄歧视案件屡禁不止。近年来，就业年龄歧视有扩大的趋势，维护有劳动能力的离退休人员的就业权，应坚持可持续发展，建立“以人为本，代际和谐，不分年龄，人人共享”的劳动力市场，这也是劳动法保障劳动者平等就业权的体现。所以为了实现公平正义，需要对超龄劳动者再就业进行适当补偿与帮助。超龄劳动者在当前经济环境中是处于社会弱势的地位，额外需要公众的关注，而对超龄劳动者再就业过程中劳动权利的限制，无疑是使其不利地位更加恶化。因此，从这个角度来看，保障超龄劳动者的合法权益，是完全符合社会公平的精神，倡导了公平的法律价值。（四）实行弹性退休年龄制度现行我国法定退休年龄偏低，造成劳动力资源严重浪费己经成为不争的事实。尤其是一些专业技术人才、高技术人才、知识型人才，他们的成长投入大、时间长、积累的经验具有专属性，提前退休导致浪费人力资源。例如教师、医生等依靠积攒的经验贡献社会的工作岗位，这些行业需要经过时间的沉淀体现智慧服务大众，而我国当下法定退休年龄使得技术性人才在未丧失劳动能力时就非自愿离开劳动力市场，导致人力资本投入回报比偏低，劳动者逐步丧失人力资源投资的热情与信心。随着现代化医疗水平的提高，我国平均预期寿命已达到68.9岁，高于世界平均63.2岁的水平。现阶段我国依据性别、职业的不同分别设定了退休年龄，相较于人均预期寿命和我国处于同一水平的发达国家，法律规定的退休年龄偏低。早在1972年德国便建立了弹性退休年龄制度，凡年满63岁的男性可自愿选择工作或退休，退休年龄也由原来的63岁提至65岁;意大利将法定退休年龄从男性60岁、女性55岁逐步提至65岁和60岁;瑞典公民退休年龄均为65岁;可见延迟退休年龄是全球应对老龄化的重要举措。建议延迟退休年龄考虑到三种因素:一是由于人类预期寿命变长为推迟退休年龄创造了客观条件;二是国民文化教育水平的提升可以充分发挥人力资本的价值;三是延长退休年龄有助改善劳动力的年龄构成，应付社会养老基金入不敷出的困境。我国目前离退休制度对不同受教育层次、不同行业劳动者的法定退休年龄设置了硬性规定，这种一刀切的方式会造成人才资本的浪费，按生理年龄不按素质年龄的作法应予改革。世界范围内为解决人口老龄化的问题，推行弹性退休机制。弹性退休是一种充分尊重劳动者权利和意愿的制度，弹性退休法律制度将年龄列为设计考量的基准，同时考虑到劳动者在身体素质、文化水平以及社会财富创造能力的差异性，让