私营企业法人破产的几个问题

..注：本文写作于2004年（破产法修改前）私营企业法人破产的几个问题——由私营企业法人破产案件畸少引发的思考陈圣国论文提要：私营企业法人倒闭后极少启动破产还债程序，这是不正常的法律现象。为此，本文对设立和运作有瑕疵的私营企业法人的破产能力及破产程序的启动和操作作了探讨，并提出了保障债权人公平受偿和保护债权利益的对策及立法建议。主要观点：一、设立和运作有瑕疵的私营企业法人可以进入破产还债程序；二、在办理诉讼案件时，法院应强化清算义务人的民事责任、堵塞执行程序的法律漏洞、履行应尽的告知义务。三、企业帐册不全和财产下落不明的，在一定条件下仍可进入破产还债程序，破产程序在依法分配破产财产的同时，可适用“揭开法人面纱”理论追究股东民事责任。四、人民法院应当大胆受理私营企业法人破产还债案件。全文共7000余字。改革开放多年以来，私营企业作为市场经济的平等主体得到了迅速发展，在一些经济发达地区，私营企业法人数量众多。温州民营经济发达全国闻名，据报载，截至2004年第一季度末，全市有各类私营企业３．５６万家。韩祖英金咸韩祖英金咸：《温州个体户总数廿三万》，2004年4月13日《温州日报》，第6版经济新闻。笔者认为，目前法院私营企业法人破产案件畸少的原因主要有：一、私营企业投资者和债权人的法律意识不强，可以申请破产的案件未进入破产程序；二、私营企业法人自身在设立、运作上存在瑕疵，法院普遍认为此类企业不符合破产条件，以致于当事人提出破产申请也不能进入破产还债程序；三、破产法律制度不完善、现行法律执行过程中存在问题。笔者不揣浅陋，从我国现有破产法律制度出发，对私营企业法人破产的几个问题进行探讨，以求抛砖引玉，对完善我国破产法律制度有所裨益。一、设立和运作上有瑕疵的私营企业法人的破产能力企业法人因严重亏损，无力清偿到期债务，债权人可以向人民法院申请宣告债务人破产还债，债务人也可以向人民法院申请宣告破产还债。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条规定。在我国现行法律制度中，私营企业的组织形式有个人独资企业、合伙企业，有限责任公司三种。私营企业中具有法人资格的有限责任公司具有破产能力，这是无可非议的。问题是，私营企业系私人投资，较多存在设立或经营运作上的瑕疵，如虚设股东、出资不足或抽逃资本、财务制度不规范、股东财产与企业财产混同等等，在认定有瑕疵的私营企业法人是否具有破产资格时，往往存有争议。一般认为，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第240条和《关于审理企业破产案件若干问题的规定》（以下简称《破产若干规定》）第四条均规定，破产企业应当“具有法人资格”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条规定。司法实践中一直对私营企业法人破产能力进行实质审查，与最高法院以下两个司法解释有关。早在1987年12月最高法院办公厅转发了国家工商行政管理局《关于处理个体、合伙经营及私营企业领有集体企业〈营业执照〉问题的通知》，该通知要求对名为集体实为合伙或个体的企业进行实质性审查，按实际认定企业性质。最高法院法复(1994)4号《关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》对领有企业法人营业执照的企业的民事责任承担问题，也作了实质审查的规定。笔者认为，以上司法解释是对企业经济性质和企业投资者民事责任承担问题所作的规定，对审查企业法人是否具有破产能力不具有针对性，在审查企业法人破产能力时不应适用。认定企业是否具有破产资格，应该从企业享有的民事权利能力角度分析。我国法律对企业法人的设立采核准主义，企业法人经工商行政管理机关核准，取得企业法人营业执照后，即应视为具有企业法人资格，享有企业法人的民事权利能力。企业法人的设立或运作存在瑕疵，法院如何认定企业法人资格，涉及到行政权与审判权的相互关系问题，审判权对行政权的审查应当遵循一定的程序并且是有限度的。在私法领域，法院不应当依职权审查行政登记的效力。既使企业法人瑕疵设立构成设立无效，也应当有利害关系人提出请求，法院才予以审查。因此，在认定企业法人是否具有破产能力时，不宜依职权进行实质性审查。对类似问题，最高法院曾有过倾向性意见。李国光副院长在公布最高法院《破产若干规定》新闻发布会上的讲话中指出“一些企业虽然领取了《企业法人营业执照》，但未投入注册资金或投入的注册资金未达到法定最低数额，能否申请破产是一个问题。考虑到破产清算是目前惟一有法律保障的清算程序，若干规定在坚持企业投入人应当承担投资不足的法律责任的前提下，从以法律手段推广破产清算的基本思路出发，没有拒绝这些企业破产还债退出市场。与企业不经清理就关门走人相比较，这种企业退出市场的方式更加有利于对债权人合法权益的保护和社会秩序的稳定”。李国光主编：《最高人民法院关于破产法司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2002年9月第1版，第249页。可以认为，最高法院所持的是“形式审查”李国光主编：《最高人民法院关于破产法司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2002年9月第1版，第249页。当然，法律应当防止恶意破产、防止利用破产清算逃废债务。对有瑕疵的私营企业法人申请破产，在清算程序中应当注意依法追查企业财产。如何追究股东及相关人员的责任将在下文详加阐述。二、私营企业法人破产清算程序的启动破产程序的启动，我国现行破产法律制度实行“破产申请主义”，只有债权人或债务人申请才启动破产还债程序，没有法院依职权强制债务人进入破产清算的规定。破产申请主义存在不足之处，主要表现在当债务人无清偿能力又无破产宣告申请时，法院如果不依职权干预，则不能充分保障全体债权人的公平受偿利益，所以，多数国家的破产法以破产宣告职权主义加以补充。郑远民：《破产法律制度比较研究》，湖南大学出版社2002年4月第1版，第19页。我国台湾地区《破产法》第60条规定“在民事诉讼程序或民事执行程序进行中，法院查悉债务人不能清偿债务时，得依职权宣告债务人破产”。当前，不少有限责任公司被吊销法人营业执照后，清算义务人对公司遗留债权债务怠于清理，已成为严重的社会问题，不少学者提出建立强制清算制度的建议。王郁文、杨海平：《浅论被吊销营业执照企业的清算制度》，载2003年7月9日/public/search_res_1.php笔者认为，在我国制定新破产法时，确有必要对特殊情形下法院依职权宣告企业破产作出规定。目前私营企业法人破产案件少，从破产程序的启动方面分析，原因有：1、债务人为逃避债务怠于履行清算义务，不申请破产还债，其责任往往得不到追究；2、债权人利用民事诉讼执行程序的郑远民：《破产法律制度比较研究》，湖南大学出版社2002年4月第1版，第19页。王郁文、杨海平：《浅论被吊销营业执照企业的清算制度》，载2003年7月9日/public/search_res_1.php1、强化清算义务人的民事责任。私营企业终止后，股东依法应当清理企业的债权债务，当资不抵债时，应申请法院破产还债。由于法律对清算义务人怠于履行清算义务的责任规定不明确，理论上虽然对清算义务人不尽清算责任，造成企业财产毁损、灭失、贬值，应承担责任有一致认识，但实践中追究清算义务人责任的例子不多。实践中的突出问题是，企业歇业、被吊销营业执照后资不抵债时，迟迟不启动破产程序，债权人先来的先得到受偿，迟来的少分甚至分文得不到偿还。笔者认为，审理民事诉讼个案时，为促使清算义务人及时提出破产申请，在私营企业已经歇业或被吊销营业执照的情况下，股东如怠于行使清算义务，应当运用第三人侵害债权理论，追究股东的民事责任。即，债的关系当事人以外的第三人（股东）故意实施妨害债权实现的行为（怠于清算），使债权人因此遭受财产利益损害（债权未得到公平受偿），应当对不公平受偿的金额承担损害赔偿的民事责任。企业未清偿债务前股东私分财产的，除对债权人承担赔偿责任外，构成犯罪的，应依法追究刑事责任。2、堵塞执行程序中的法律漏洞。在民事诉讼执行程序中，现行法律、司法解释对债务人资不抵债时的财产分配规定不尽合理，存在漏洞。按最高法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行若干规定》）第88条的规定，被执行人为法人无清偿全部债务能力，无人申请破产时，财产分配采取优先主义。该条规定：多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。《执行若干规定》第89条的规定，被执行人为企业法人，其财产不足清偿全部债务的，可告知当事人依法申请被执行人破产，而非必须告知。第90条规定，被执行人的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请参与分配，采用了平均分配主义。该条规定：被执行人为公民或其他组织，其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对被执行人的财产参与分配。面对如此规定，在同一债务人有多债权人且资不抵债的情况下，债权人作出的选择必然是起诉而非申请宣告债务人破产。由于未启动破产还债程序，部分债权人不知道法院该条规定：多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。该条规定：被执行人为公民或其他组织，其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对被执行人的财产参与分配。3、法院履行应尽的告知义务。《执行若干规定》第89条的规定，被执行人为企业法人，其财产不足清偿全部债务的，可告知当事人依法申请被执行人破产。笔者认为，在企业法人未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务时，如按《执行若干规定》第96条的规定继续执行，如上所述，将难以使全体债权人公平受偿，法院应依据“可告知当事人依法申请被执行人破产”的规定告知当事人申请破产，告知后中止执行程序，促使当事人申请破产。三、有瑕疵私营企业破产与股东责任（一）私营企业法人帐册不全的处理。私营企业最普遍的问题的财务帐册不全，有的企业倒闭后甚至股东下落不明，帐册不知去向。财务帐册是办理破产案件的重要资料，企业法人帐册不全或没有帐册，是否应以企业不具备法人资格驳回破产申请值得探讨。一般认为，帐册不全或没有帐册，法院无法审查破产企业的财务状况，无法认定企业的破产财产，应当不予受理或驳回破产申请。笔者认为，帐册不全或帐册失落的私营企业法人破产案件不宜轻易作不予受理或驳回起诉处理，可以区别情况对待。如企业查无财产的，进入破产程序没有实际意义，应以企业不具备法人资格为由裁定不予受理后驳回破产申请；如企业具有一定财产可以用于偿还债务的，应当进入破产程序。理由是：1、有破产财产即具有公平分配的必要，如果以其不具备法人资格为由驳回破产申请人的申请，可能造成企业财产流失、贬值等损失，债权人得不到公平受偿可能造成新的矛盾，对该企业及其债权人均无益处。2、财务帐册不全或失落，必然给破产清算带来困难，但破产企业的债权债务通过公告等方式通知当事人申报，凭相关证据还是可以认定的。3、帐册不全或失落，企业的经营管理者可能存在“混水摸鱼”行为，破产案件审理过程中，可以依法向公安机关建议查处相关违法犯罪行为，法院受理该破产案件更有利于打击违法犯罪。4、帐册属证明企业财务状况的证据，在破产财产不足以偿还债务的情况下，股东如要享受有限责任的待遇，应当举证证明自己在出资以后遵守了企业财产与个人财产分离的规则，而股东不能提供帐册可以按举证责任理论推定股东占有了企业财产，因此股东应对债权人未得到清偿的债务以其个人财产承担偿还责任。对此，美国破产法有相类似的规定，当债务人未能保存财务帐册时，法院有权拒绝对债务人给予债务豁免。潘琪著：《美国破产法》，法律出版社1999年1月第1版，第56页。（二）关于私营企业法人财产下落不明的处理。按最高法院《破产若干规定》第十四条第二款的规定，对债务人不能合理解释财产去向的，应裁定驳回破产申请。笔者认为，该规定对于阻止作为国有企业的债务人借破产程序免除剩余债务，达到逃避债务的目的是有意义的。法院驳回国有企业法院破产申请后，其遗留问题将有其主管单位负责处理。但对于私营企业则不同，法院驳回其破产申请后，作为投资者的个人往往一走了之，不会自动履行清算义务和清偿责任。另外我国目前没有非法人企业的清算程序，因此企业现有的财产难以公平分配给各债权人，驳回破产申请将产生不良后果。私营企业法人破产案件受理后对债务人巨额财产下落不明且不能合理解释财产去向而驳回破产申请的认定和处理应慎重。一般情况，实际控制企业的股东不能合理解释财产去向的，完全可推定去向不明的财产已被该股东所占有，在清算程序中可由清算组提起主张并通过法院强制追回。当然，在清算过程中，还可以将有关线索移送公安机关侦查，有证据证明的，应追究行为人的刑事责任。（三）私营企业法人设立无效及股东滥用法人人