民商法 代中现老师课件-《合同法学》案例阐释

?合同法学?案例阐释

主讲：代中现副教授兼职律师What’sthelaw？法律是什么？

西方：“达摩克利斯之剑〞

中国：法＝“灋〞

“錢〞从金,戔声。本义:农具名,即铁铲。古者货贝而宝龟。周太公立九府圜法,乃用泉,至秦废贝行钱。―?说文解字?注

课外阅读资料与讨论：?国家司法考试辅导用书?俗称的“指定教材〞，共三本，司法部〔司法考试中心〕，法律出版社2021年版。阅读后的问题讨论法律体系概览图英美法系〔判例法、衡平法〕大陆法系〔条文、法典〕包括公法和私法、实体法和程序法

宪法、行政法〔行政复议法、行政诉讼法、行政监察法〕公法刑事法〔刑法〔实体法〕、刑事诉讼法〔程序法〕〕

经济法〔反垄断法、不公平竞争法、银行法、劳动法等〕

民事法〔民法〔实体法〕;民事诉讼法、仲裁法〔程序法〕私法商法〔公司法、证券法，破产法等〕国际法〔国际公法、国际私法、国际经济法、国际商法〕

合同法在民法体系中的位置

物权法

财产权法知识产权法

合同法

债权法

民法侵权法

人格权法

人身权法：

身份权法

第二章合同法

第一节合同与合同法一、合同合同是指平等主体的自然人、法人或其他组织之间设立、变更或终止民事权利义务关系的意思表示一致的民事法律行为〔协议〕。1、概念2、法律特征〔1〕合同是一种民事法律行为〔不包括非法律事实中的行为，如宴请之约、打赌之约〕〔2〕合同是双方或多方意思表示一致〔平等、自愿的根底上；区别于行政合同、劳动合同；区别于单方法律行为，如订立遗嘱、对无权代理的追认、债务的免除等〕〔3〕合同以产生、变更和终止民事权利义务关系为内容；〔4〕合同针对的是财产流转关系〔如物权、债权、知识产权等；不包括人身关系婚姻、收养、抚养、赡养〕我国春秋战国时期法家慎到：“法非天降，非地生，发于人间，符合人心而已。〞?中华人民共和国合同法?于1999年10月1日起实施，共23章，428条，包括总那么、分那么和附那么，此前的?经济合同法?、?涉外经济合同法?和?技术合同法?同时废止。秩序、公平、正义与效率！二、?合同法?的法律性质1、属于私法性质，“私益〞〔公益〕、“意思自治〞〔政府干预〕2、属于任意法〔强制法〕，“引导性标准〞〔强制性标准〕3、以市民社会为功能范域，包括个人的衣食住行；市民社会的生产、分配、交换和消费；1、自由原那么；“天赋人权〞、“人生而自由〞、“意思自治〞、“合同自由〞；2、公平原那么；“给付与对待给付的等值性〞〔约因consideration〕,“风险分配的合理性〞〔如在承揽、保管、仓储、运输和行纪合同中风险承担由原来的“所有人主义〞改为“交付主义〞；3、老实信用原那么；“帝王条款〞、“市场道德〞、“伦理价值和社会道德理想〞的保障4、公序良俗’“善良风俗〞、“公共秩序〞。三、合同法的原那么〔价值理念〕

合同的订立一、合同订立的根本要求〔一〕合同的订立的涵义〔二〕合同订立的根本要求：合同的订立是指当事人双方为明确相互之间的权利义务，而进行协商、达成一致的法律行为。老实信用原那么；公平、自由协商原那么；公序良俗原那么，依法订立原那么。二、订立合同的方式〔要约与承诺〕(一)要约要约是指希望和他人订立合同的意思表示。１、要约必须具备的条件要约内容具体确定；说明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束；

2、要约的法律后果要约到达受要约人时生效；要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达；要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。3、要约生效后具有法律约束力其法律约束力表现在：一是要约一经生效，要约人不得随意撤销或者变更要约的内容；二是受要约人一旦完全接受要约〔承诺〕，合同就成立了，本体效力；4、要约的失效有以下情形之一的，要约失效拒绝要约的通知到达要约人；要约人依法撤销要约；承诺期限届满，受要约人未作出承诺；受要约人对要约内容作出实质性变更；5.要约与要约邀请的区别

〔ThedifferencebetweenOfferandOfferInvitation〕

要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示，又称要约引诱。几种常见的要约邀请：〔1〕寄送的价目表;〔2〕拍卖广告;〔3〕招标公告;〔4〕招股说明书;(5)商业广告〔符合要约规定的视为要约〕。〔二〕承诺承诺是指要约的相对人〔受要约人〕完全同意要约的意思表示。承诺于要约指定的期限或者合理的期限内到达要约人时生效。1、承诺的内容〔承诺有效成立的必备条件〕承诺内容应当与要约内容一致；受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约；有关合同的标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。2、承诺的效力

承诺通知到达要约人时生效；承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约要求作出承诺行为时生效；承诺生效时合同成立；

承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人；

逾期承诺和承诺的延迟(一)逾期的承诺〔LateAcceptance〕A.是指受要约人逾期做出的承诺；B.迟到的承诺原那么上视作新要约；C.作为例外，如要约人及时通知承诺有效的，合同成立。(二)延迟的承诺〔DelayedAcceptance〕A.是指受要约人于承诺期内发出承诺，但由于第三人原因或其他情形导致承诺逾期到达要约人；B.承诺延迟原那么上有效；C.作为例外，如要约人及时通知因逾期而不接受的，为新要约。合同的成立与生效A.绝大多数合同，成立即生效；B.有些合同成立并不意味着当即生效：法律法规规定须批准登记的；合同附生效条件和期限的。(subjecttofinalconfirmation)当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。C.以下合同虽然成立，但不能生效：未经批准的；生效条件未能成就的；可撤销的合同被撤销，合同自始无效。合同形式和主要条款１、合同形式书面形式；口头形式(英美法系)；其他形式1．前言

2．合同正文

〔1〕商品的名称或合同标的物条款；〔2〕数量条款；〔3〕价格条款；〔4〕包装条款；〔5〕运输条款；〔6〕检验索赔条款；〔7〕保险条款；〔8〕不可抗力条款；〔9〕仲裁条款；〔10〕法律适用条款；

3．结尾２、合同主要条款

格式合同，又称标准合同、定型化合同，是指当事人一方预先拟定合同条款，对方只能表示全部同意或者不同意的合同。因此，对于格式合同的非拟定条款的一方当事人而言，要订立合同，就必须全部接受合同条件；否那么就不订立合同。现实生活中的车票、船票、飞机票、保险单、提单、仓单、出版合同等都是格式合同。

３、格式合同格式合同的社会经济根底。格式合同虽然具有节约交易的时间、事先分配风险、降低经营本钱等优点，但同时也存在诸多弊端。由于格式合同限制了合同自由原那么，格式合同的拟定方可以利用其优越的经济地位，制定有利于自己、而不利于消费者的合同条款。例如，拟定方为自己规定免责条款或者限制责任的条款等4、合同类型(补充)〔1〕转移所有权的合同买卖合同；供用水、电、气、热力合同；赠与合同；借款合同；〔2〕转让使用权的合同租赁合同；融资租赁合同；专利实施许可合同；

承揽合同；建设工程合同；运输合同；保管合同；仓储合同；委托合同；〔3〕提供效劳的合同技术合同〔转让、开发、效劳、咨询〕；行纪合同；居间合同；〔4〕提供担保的合同保证合同；抵押合同；质押合同；定金合同；4、市场经济与契约精神一诺千金！第一节缔约过失责任一、概念：缔约过失责任是指当事人在订立合同过程中,一方当事人因主观过错，违反老实信用原那么，给对方造成损失而应当承担的赔偿责任。1、缔结合同过程中产生的责任〔违反的不是合同义务，而是基于诚信原那么产生的法定义务；合同之债与法定之债〕；二、缔约过失责任具有以下特征：缔约过失责任具有以下特征：2、是对信赖利益损失的保护，民法“无损失，无责任〞3、缔约过失发生期间：始于要约生效，止于合同成立。三、缔约过失责任的构成要件：1、缔约当事人违反先合同义务〔双方因缔约关系而产生的协助、告知、保密、照顾、注意、保护及其他依诚信原那么和交易习惯产生的义务〕2、缔约相对人遭受损失；缔约过失责任的构成要件：3、违反先合同义务一方有过错〔成心：明知却希望或放任；过失：应当预见，但由于“疏忽大意〞或“轻信可以防止〞〕4、行为与损害之间存在因果关系4、缔约过失责任产生的主要类型：1、假借订立合同，恶意进行磋商；2、成心隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；3、泄露或不正当地使用商业秘密；4、有其他违背老实信用原那么的行为。5、缔约过失责任的赔偿范围?合同法?第42条仅规定了应承担赔偿责任,对范围未作明文规定.1.赔偿的数额不超过履行利益；2.直接损失〔订立合同支出的费用包括邮电、交通、考察、差旅等合理费用；准备履行合同所支出的费用；上述费用的利息损失〕；3.间接损失限于丧失与第三人订立合同时机所产生的损失〔客观可以预见的范围〕.第二节效力未定的合同一、效力未定合同的含义二、效力未定合同的种类〔一〕限制民事行为能力人订立的与其年龄、智力、精神状况不相适应的合同〔二〕无权代理订立的合同〔没有代理权、超越代理权或代理权终止；相对人：催告1个月期限内追认，撤销权〕〔三〕无处分权人订立的合同〔四〕自己代理和双方代理订立的合同第三节表见代理订立的合同一、表见代理的含义表见代理：是指代理人虽不具有代理权，但具有代理权的外表要件，这些外表要件足以使得无过错的相对人有理由相信其有代理权，从而订立合同，而由被代理人承担法律后果。案例：A公司业务员甲常年负责A公司与大客户B公司的业务往来，08年7月1日A公司开除了甲，但未及时告知B公司。7月10日，甲又以A公司名义与B公司签订了一份合同，并按照通常做法提款后逃匿，B公司要求A公司履约，A认为该合同与己无关，予以拒绝。1、A公司不承担责任；2、A公司应与B分担损失；3、A公司应承担主要责任；4、A公司应当承担签约后果；

二、表见代理的构成1、行为人无代理权，但以本人名义订立合同；2、第三人善意且无过失，与行为人订立的合同合法；3、第三人有理由相信行为人有代理权。(1)行为人与被代理人间存在雇佣关系，但由于种种原因被代理人未将二者雇佣关系终止的事实公告或行为人手中仍持有雇佣关系存在的法律文件；(2)行为人与被代理人间曾存在授权委托关系，但由于种种原因，授权结束后行为人仍持有被代理人的代理证明文件；如盖有合同专用章或公章的空白合同书、空白授权委托书等。注意:不构成表见代理的两种情形1、盗用他人介绍信、盖有合同专用章或公章的空白合同书、空白授权委托书签订的合同；2、借用他人介绍信、盖有合同专用章或公章的空白合同书、空白授权委托书签订的合同；〔共同诉讼人；连带责任人〕第四节无效合同一、无效合同：是指虽然经当事人协商成立，但因不符合法律要求而不予成认和保护的合同。自始无效；确定无效；当然无效〔即无论是否经过法院、仲裁庭确认都是无效的〕；二、导致合同无效的事由〔一〕行为人不具有行为能力的合同自然人民事权利能力〔始于出生，终于死亡〕和民事行为能力1、完全行为能力〔18周岁以上，精神正常；16-18周岁特殊规定，如?劳动法?童工的规定下限为16周岁而非18〕

2、限制行为能力：〔1〕年龄10周岁以上不满18〔16〕周岁的；〔2〕不能完全识别自己的行为；3、无行为能力：〔1〕年龄不满10周岁的；〔2〕完全不能识别自己的行为；注意：以下合同为有效合同(1)无行为能力人纯获利益的合同〔如，1周岁的孩子接受赠与〕〔2〕无行为能力人处分零花钱的合同行为〔8周岁孩子花3元钱买个冰糕〕。除以上两种行为外，其余行为都无效。

〔二〕意思表示不真实的合同1、一方以欺诈、胁迫手段订立的合同，且损害国家利益的；如，甲〔国有企业〕与乙〔私营企业〕订立合同，乙欺诈甲，致甲损失10万元，合同效力如何？A效力待定；B无效；C可变更、可撤销；D有效2、双方恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的；如，卖方代理人甲为获得回扣，与买方乙合谋，将卖方的标的物价格压低卖给乙；又如，在招标和投标过程中的，投标人恶意串通，压低标价达成的合同；〔三〕内容违法的合同1、以合法形式掩盖非法目的的合同如，订立假的买卖合同，目的是逃避法院的强制执行；订立假的房屋租赁合同以逃避税收等。2、损害社会公共利益如，从事犯罪或为帮助犯罪订立的合同；为了“包二奶〞而订立的赠与合同，损害公序良俗。如，甲乘客〔老烟民〕，乙商贩在火车车厢叫卖：“大中华，10元一条〞；甲欣然买之，经查为假烟。3、违反法律、行政法规的强制性规定如，违反国家限制经营、特许经营以及禁止经营的合同；4、合同中的以下免责条款无效：〔1〕造成对方人身伤害；〔2〕因成心或者重大过失造成对方财产损失。三、合同无效的法律后果〔一〕返还财产〔二〕折价补偿〔不能返还或没有必要返还〕〔三〕赔偿损失〔过错为条件〕〔四〕收归国库所有或返还第三人第五节可变更、可撤销的合同一、可变更、可撤销合同的概念：是指行为人的意思与意思表示不一致或意思表示不自由，导致非真实意思表示，法律并不使由此订立的合同绝对无效，而是赋予表意人以变更或撤销的权利。二、可变更、可撤销合同的种类〔1〕受欺诈订立的合同构成：A一方主观上有欺诈的成心；B客观上实施了欺诈行为；C由于该欺诈行为诱使对方陷入错误认识；D由于错误认识而做出了违反其真实意思表示的行为。如，甲欲买一幅古画，乙方将赝品说成真迹，达成了交易。〔2〕受胁迫订立的合同；精神胁迫和身体胁迫〔非法的〕可变更、可撤销合同的种类〔3〕乘人之危；〔经济上濒临破产、生命危险、健康恶化等危难；趁火打劫，提出苛刻条件获取“不正当利益〞；对方处于无奈而违背真实意愿〕如，村委会与农资公司，买农药案；〔4〕重大误解；如，合同价格变更中的误解，临时价格；〔5〕显失公平〔对价不充分，意思表示有瑕疵；意思表示瑕疵是由于对方不正当影响，利用缺乏经验〕如，买卖古瓷盘案。三、撤销权1、撤销权的主体〔1〕在欺诈、胁迫和乘人之危的合同中，仅受害方可以行使撤销权；〔2〕在显失公平、重大误解的合同中，当事人双方均可行使撤销权。如，甲欺诈乙高价卖出某商品，后市场价格猛涨，甲可否行使撤销权？2、撤销权行使的除斥期间为1年，自撤销权人知道或应当知道时计算；期间届满不行使权利消灭，转化为有效合同。如，甲购置首饰一枚，标签标明“天然钻石〞，买回后被人告知是人造的，甲屡次交涉未果，等过了两年后，甲欲诉请法院撤销该买卖关系，其主张可否得到支持？3、撤销权的行使必须经人民法院或仲裁机构确认，当事人不得自己确认。如，甲乙订立一合同，甲以受欺诈为由，通知乙撤销合同，问:该合同是否被撤销？4、与变更权的关系当事人请求变更的，人民法院或仲裁庭可予以变更，但不得撤销；当事人请求撤销的，人民法院或仲裁庭可酌情予以变更或那么撤销；四、合同被撤销后的法律后果1、溯及力问题：一经被撤销，合同自始无效；2、合同局部无效，不影响其他局部的效力3、返还财产；4、赔偿损失5、收归国家、集体所有或返还第三人。第六节合同的履行和履行抗辩权一、合同履行原那么当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循老实信用的原那么，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。二、合同约定不明确的处理规那么质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。三、同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安履行抗辩〔一〕同时履行抗辩权第六十六条当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。同时履行抗辩权案例同时履行抗辩权案例2001年1月，甲、乙公司签订了一项房屋买卖合同，合同约定甲公司于当年9月1日向乙公司交付房屋100套，并办理登记手续，乙公司那么向甲公司分三次付款：第一期支付2千万元，第二期支付3千万元，第三期那么在9月1日甲公司向乙公司交付房屋时支付5千万元。在签订合同后，乙公司按期支付了第一期、第二期款项共5千万元。9月1日，甲公司将房屋的钥匙移交乙公司，但并未立即办理房产所有权移转登记手续。因此，乙公司表示剩余款项在登记手续办理完毕后再付。在合同约定付款日期〔9月1日〕7日后，乙公司仍然没有付款，甲公司遂以乙公司违约为由诉至法院，请求乙公司承担违约责任。甲公司那么以乙公司未按期办理房产所有权移转登记手续为由抗辩。「案情分析及处理结果」在本案中，从外表看，甲公司违背合同约定，未按期办理房地产所有权移转登记手续，已构成违约；而乙公司也违背了合同约定，在合同约定付款日期7日后，仍然没有付款，构成了履行迟延。但是，在考虑其是否应当承担违约责任时，尚应考虑其是否享有法定的抗辩权。从本案看，乙公司按期向甲公司支付了第一期、第二期款项共5千万元，并无违约情形，甲公司并无理由行使后履行抗辩权，因此，其未按期办理房产所有权移转登记手续属于违约行为，应当承担相应的违约责任。但对乙公司而言，由于其第三期款项的支付与甲公司交付房屋并办理房产所有权移转登记手续是应当同时履行的义务。由于本案中合同标的物是房屋，房屋属于不动产，与动产买卖合同不同，不动产的买卖中出卖人除负有交付标的物的义务之外，还应当完成产权移转登记，才真正履行完给付义务，由于不动产所有权的变动以登记为要件。尽管当事人未办理登记手续并不影响合同本身的成立，但是因为没有办理登记，房屋的所有权不能发生移转，买受人不能因出卖人的交付而获得房产的所有权。因此，办理登记是房屋买卖合同的主给付义务。可见，在本案中，由于甲公司的行为有可能导致乙公司的合同目的不能实现，根据?合同法?第66条的规定，其有权拒绝支付剩余款项。「存在的问题」本案的关键问题在于如何正确认识同时履行抗辩权，并将其与双方违约加以正确区分。同时履行抗辩权是指双务合同的当事人一方在他方未为对待给付之前，有权拒绝自己的履行。行使同时履行抗辩权必须符合以下构成条件：

首先，须由同一双务合同互负债务，即双方当事人所负的债务是基于同一双务合同产生的。所谓双务合同是指当事人双方互负对待给付义务的合同，这种合同中一方当事人所享有的权利即为他方当事人所负的义务，如买卖合同、租赁合同等。如果双方的债务是基于两个或多个合同产生的，即使双方在事实上联系密切，也不能适用同时履行抗辩权。同时，双方当事人所负的债务之间必须具有对价或者牵连关系。对价或者牵连关系强调的是履行和对待履行之间的互为条件、互为牵连的关系，要求二者在义务的负担上大体相等，并不强调二者在经济上完全等价。对价问题原那么上应当由当事人的意志来决定，同时法律要求双方在财产的交换上力求公平合理，履行和对待履行在价值上大致相当即可。其次，须双方所负的债务都已届清偿期。第三，须对方未履行其与己方债务有牵连关系的债务。第四，须对方的对待履行是可以履行的，如果一方的履行已经不可能，那么不能适用同时履行抗辩权，而应当考虑追究对方的违约责任。〔二〕先履行抗辩权第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。先履行抗辩权纠纷案例先履行抗辩权纠纷案例

[案情]

2007年8月8日，国光机械化工程〔以下简称国光公司〕与阳关机械制造〔以下简称阳关公司〕签订了一份工矿产品供货合同，约定阳关公司供给国光公司搅拌机器设备一套，价值60万元。国光公司应于合同签字后首付货款15万元；于10月9日付款30万元，同时阳关公司向国光公司交付设备；下欠15万元于年底付清。合同签订后，阳关公司按约定时间交付了设备，国光公司亦按约定支付了前两批货款45万元。国光公司在使用搅拌机过程中，发现机器设备存在质量问题无法正常运行。阳关公司于11月15日将机器设备运回维修，11月20日维修完毕，但以国光公司未按约支付下欠15万元货款为由拒不返还设备。国光公司遂向法院起诉，要求阳关公司返还设备。本案如何处理，存在两种不同意见：有人认为：被告阳关公司因国光公司未付款，而不返还机器设备行为是在行使先履行抗辩权，且亦是在行使留置权，原告国光公司诉讼请求不应得到支持。有人认为：原告国光公司未付款行为是在行使先履行抗辩权，而被告阳关公司不具备行使先履行抗辩权和留置权的条件，其拒不返还设备的行为实为侵权，应当返还设备。[分析]首先，根据合同法第67条规定，先履行抗辩权是指合同中约定了债务履行的先后顺序，在按约定应先履行的一方当事人未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求；先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。从上可看出履行抗辩权的使用条件有三：第一，须有同一双务合同互负债务。第二，须双方互负的债务有先后顺序，后履行一方的债务已届清债期：第三，须先履行一方未履行或履行不适当。本案中，原、被告双方所订立的供货合同约定，原告在向被告支付45万元货款后，被告即按要求向原告交付设备，被告履行交付设备义务应在原告支付15万元货款义务履行之前。但因被告所交付的设备存在质量缺陷，使原告的合同目的不能实现，原告以被告所交付的设备有质量缺陷，债务履行不适当，而未支付到期款15万元。其行为符合先履行抗辩权的行使条件，行为是正当的。而被告交付的设备不符合质量要求，实属违约。其对不符合质量约定的设备进行维修，是其承担违约责任的一种方式，也是对其先履行债务不符合约定的一种救济。因此其不能以原告未履行期限在后的货款交付行为为其行使履行抗辩权的前提。另外，被告称原告未履行支付下欠货款义务在先，而其维修并返还设备义务在后，故其不返还设备是在行使先履行抗辩权。虽然被告返还设备义务在原告支付下欠货款义务之后，但两个义务并非因同一双务合同产生，不符合先履行抗辩权行使要件。故被告亦不能将原告未履行付款义务作为其不履行返还设备义务的抗辩理由。〔三〕不安抗辩权第六十八条应领先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有以下情形之一的，可以中止履行：经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。

第六十九条当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。不安抗辩权案例不安抗辩权的案例

2006年元月，某汽车销售中心与某汽车制造厂签订一份汽车购销合同，约定销售中心购置制造厂生产的轻型轿车40辆，每辆售价5万元，当月供货20辆，8月份供货20辆，货到付款。合同签订后，双方顺利地履行了第一批轿车的交货和付款义务。2006年5月份，制造厂得悉销售中心因经营不善，已造成巨大亏损，同时因拖欠银行贷款，已被法院强制执行归还贷款。制造厂认为如果继续按合同约定发货，销售中心很可能无力付款。于是制造厂在调取了相关证据后，决定中止第二批车辆的托运，同时派人通知销售中心，假设继续供货，销售中心需提供担保，或者预付货款。销售中心不同意，并以制造厂违约为由提起诉讼。不安抗辩权是我国合同法中的新规定，指在当事人互负债务，有先后履行顺序的情况下，先给付义务人在有证据证明后给付义务人的经营状况严重恶化，或者转移财产、抽逃资金以逃避债务，或者有欺诈行为，丧失商业信誉，以及有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形时，可中止合同的履行。可见，不安抗辩权的行使必须符合以下条件：一是因同一双务合同而负债务，负有先履行义务的一方当事人才能享有不安抗辩权；二是后给付义务人的履行能力明显降低，有不能给付的现实危险；三是后给付义务人未提供适当的担保。后给付义务人在合理期限内没有恢复履行能力，也未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同；提供了适当担保时，中止履行的一方应恢复履行。本案完全具备了不安抗辩权成立的条件：制造厂先供货，销售中心后付款，双方有先后履行的顺序；先给付义务人制造厂有充分的证据说明销售中心履行合同的能力明显降低，有不能对等给付第二批汽车货款的危险；后给付义务人销售中心也未提供适当的担保。在这种情况下，制造厂有权行使不安抗辩权，中止合同的履行，以有效地维护自己的合法权益，减少履约风险。法院审理后认为，制造厂在销售中心经营状况恶化，有可能丧失履行债务能力的前提下采取不安抗辩权的措施，是必要的、合法的，符合我国合同法的规定，故依法判决驳回了销售中心的诉讼请求。不安抗辩权制度对于加强债权人的自我保护，完善市场机制，提高交易平安，预防因一方没有履行能力而给另一方造成损害有着重要意义。不安抗辩权是为防范先履行义务人的交易风险而设立的，无须经对方同意或经过诉讼、仲裁程序，同时法律对不安抗辩权的行使作出了一定的限制：一是先履行义务人有通知的义务，先履行义务人行使不安抗辩权而中止履行的，应当及时通知对方，目的是促使对方提供适当的担保，如先履行义务人没有及时通知对方的，应承担违约的责任；二是主张不安抗辩权的一方负有举证义务，应举出对方不能履行确实切证据，如果没有确切证据证明对方有合同法第六十八条规定的情形而中止合同履行的，系违约行为，仍应履行合同义务，并承担迟延履行的违约责任。第七节合同保全一、代位权第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。代位权诉讼的重要案例中国案例1.甲公司向乙商业银行借款10万元，借款期限为一年。借款合同期满后，由于甲公司经营不善，无力归还借款本息。但是丙公司欠甲公司到期货款20万元，甲公司不积极向丙公司主张支付货款。为此，乙商业银行以自己的名义请求法院执行丙公司的财产，以归还甲公司的借款。[问题]1.法院是否应支持乙商业银行的请求？2.假设乙商业银行行使代位权花费3000元必要费用，此费用应由谁承担？

代位权及其行使范围分析：1.法院应支持乙商业银行的请求。?合同法?第73条第l款规定：“因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。〞本案中，甲公司怠于行使对丙公司的债权，损害了债权人乙商业银行的利益，因此，乙商业银行有权行使代位权，请求人民法院执行丙公司的财产以归还甲公司的借款。2.花费的3000元费用应由甲公司承担。?合同法?第73条第2款规定：“代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。〞二、撤销权

第七十四条因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。

第七十五条撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

案例：甲欠乙5000元，乙屡次催促，甲拖欠不还。后乙告知甲必须在半个月内还钱，否那么起诉。甲立即将家中仅有的值钱物品九成新电冰箱和彩电一台以150元的价格卖给知情的丙，被乙发现。以下说法哪些是正确的？A：乙可书面通知甲、丙撤销该买卖合同。B：如乙发现之日为2000年5月1日，那么自2001年5月2日起，乙不再享有撤销权。C：如乙向法院起诉，应以甲为被告，法院可以追加丙为第三人。D：如乙的撤销权成立，那么乙为此支付的律师代理费、差旅费应由甲承担。参考答案为：BCD第八节合同权利义务转让一、债权让与

债权让与即债权移转，是指不改变债的关系的内容，债权人将其债权移转于第三人享有的现象。其中的债权人为转让人，第三人为受让人。

第八十条债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。第八十一条债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。

第八十二条

债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。第八十三条

债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。债权让与必须具备以下条件：

一、债权是在合同中明确的、确实有效的；二、债权应具有可让与性；案例：甲欠乙100万，丙提供担保。乙与丁约定：乙将对丙的保证债权转让给丁，甲仍欠乙债100万。问：可否？

二、债务承担

是指在不改变债的内容的前提下，债权人、债务人通过与第三人订立转让债务的协议，将债务全部或局部地移转给第三人承担的现象。

第八十四条：债务人将合同的义务全部或者局部转移给第三人的，应当经债权人同意。第八十五条：债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。第八十六条：债务人转移义务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身的除外。债务承担案例借款债务承担案例[案情简介]

原告张某与李某是朋友关系。2000年1月，李某因生意资金周转困难向张某借款人民币2万元，并出具借条一张。后李某因债务缠身，于2001年年底出走下落不明。李某出走后，张某经常到李某家催讨借款。2003年2月6日李某的母亲王某向张某出具还款方案书一份，称“借款2万元〔不含利息〕在两年内还清〞，并在还款方案书下方的还款人处签下自己的名字。还款方案到期后，王某未归还借款。2005年3月，张某诉至法院，请求王某归还借款2万元。

三、债的概括承受

是指债一方主体将其债权债务一并移转于第三人。第八十八条当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。第九十条当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。案例分析刘某从甲家具公司购置发票上称为橡木的沙发一组，半年后，经友人告知，该沙发其实为橡胶木，一字之差，价钱相差甚远。经鉴定，果然如此。遂要求甲家具公司退货赔款。因甲家具公司正与乙家具股份协商合并事宜，无暇顾及此事；而刘某因工作需要经常出差，及至一年半后仍没有解决这个问题。此时，甲公司已经并入乙公司这。刘某遂找到乙公司，要求撤销当初的买卖，并赔偿损失。乙公司认为，这是甲公司的业务，而且，刘某的权利也已经过期了。于是，刘某诉至法院。

问：1、本案中刘某与甲公司签订的家具买卖合同效力如何？为什么？

2、刘某在诉讼中可否以乙公司为被告？

第九节合同解除协议解除1.合同解除约定解除权单方解除法定解除权2.单方约定解除案例：甲乙在合同中约定，假设甲在履约中出现A、B、C、D四种情形中的任何一种情况，乙可单方解除合同。后甲在履行中出现了D种情形，乙立即通知甲解除合同。通知到达甲后，甲无异议。问：合同是否已告解除？〔一〕法定解除权之一：一般规定一、不可抗力〔1〕一方发生不可抗力，双方均有法定解除权；案例：甲乙订立一棉花销售合同，约定甲收购乙农场秋后收获的全部棉花。不料，乙农场逢夏季洪水之灾，棉花未收。问：谁可以解除合同？〔2〕并非一旦发生不可抗力即发生解除权。以“不可抗力导致合同目的不能实现〞为要件。即丧失了双方根据合同有权期待的合同利益。案例：假设案例1中乙农场虽遭到洪灾，但灾后棉花产量只是稍有减产。问：甲乙谁有权解除合同？〔3〕因不可抗力而解除合同的，发生方可免除损害赔偿责任，但必须具备三个条件：A、及时通知；B、负证明责任；C、不可抗力不是发生在发生方迟延履行后。二、预期违约〔1〕预期违约是指履行期届满前，一方明确表示或以自己行为说明不履行主要债务〔限于主要债务〕；〔2〕前项情形下仅仅非违约方享有法定解除权；〔3〕预期非违约方解除合同后，还可要求对方负损害赔偿责任〔合同法108条〕。案例：甲乙7月订立一买卖合同，标的是甲祖传一宋代钧窑瓷器，约定9月1日交货。8月8日，甲约乙看瓶，当乙之面掷瓶于地而粉碎〔或赠瓶给了市博物馆〕。问：乙可否解除合同？为什么？三、延迟履行〔1〕一方延迟履行主要债务，经催告后于合理期限内仍未履行的，另一方可解除合同；催告义务；忍耐“合理期限〞；案例1：甲钢厂与乙钢铁贸易公司约定，甲在6月1日前交付钢材50吨与乙，货到付款。过了6月2日，甲未交付。问：乙可否解除合同？案例2：假设上例中乙于6月3日催告甲：“贵方务必于6月25日前送到，否那么我方无法履行另一公司的合同。〞过了6月25日，甲仍未送达。问：乙可否解除合同？〔2〕一方延迟履行致使合同目的不能实现的，非违约方不经催告，可径直解除合同。延迟履行构成根本违约，譬如合同履行期限具有特殊意义。案例3：中国乙公司与加拿大甲公司订立买卖一批圣诞礼品的合同约定中方务必于11月20日前将货运达温哥华港。履约过程中中方交货迟延，至温港时间是12月26日。问：加方可否解除合同？四、其他根本违约行为〔1〕根本违约行为一般包括：不履行、延迟履行、瑕疵履行和局部履行等。〔2〕一方发生根本违约的，法定解除权在非违约方。案例4：案例一中甲钢厂6月1日交付钢材48吨，余下2吨不交付。问：乙可否解除合同？案例5：案例一中甲钢厂6月1日交付钢材50公斤，余下不交付。问：乙可否解除合同？案例6：甲从乙商店购置一29寸彩电。回家后翻开一看，发现品质完好，只是画面中有稍许“雪花〞。问：甲可否解除合同？案例7：甲从乙商店购置一29寸彩电。回家后翻开一看，只有声音没有图像。问：甲可否解除合同？〔二〕法定解除权之二：特殊规定1、特定一方有任意解除权的规定以下几种情形，不需对方有违约行为的，当事人也有解除权：〔1〕?合同法?第195条：赠与人；〔2〕?合同法?第232条：不定期租赁合同的双方；〔3〕?合同法?第268条：承揽合同的定作人；〔4〕?合同法?第308条：货运合同的托运人；〔5〕?合同法?第337条：标的已经公开的技术开发合同的双方；〔6〕?合同法?第410条：委托合同的双方；〔7〕?担保法?第27条：无保证期间的最高额保证人；连续担保；〔8〕?保险法?第15条：保险合同的投保人；〔9〕?合伙企业法?第47条：无合伙期限的合伙人。2、一方违约，另一方有特别解除权的〔1〕?合同法?第69条：不安抗辩权人；〔2〕?合同法?第167条：分期付款买受人未付款达总额的五分之一以上时，出卖人有解除权；〔3〕?合同法?第203条：借款人违反贷款用途时，贷款人有解除权；〔4〕?合同法?第224条：承租人擅自转租的，出租人有解除权；〔5〕?合同法?第233条：租赁物危及平安、健康时，承租人有解除权；〔6〕?合同法?第253条：承揽人擅自转包时，定做人有解除权〔7〕?著作权法?第31条：图书脱销后出版者拒绝再版、重印时，版权人有解除权；3、明令不得解除的〔1〕?保险法?第16条：保险人；〔2〕?保险法?第35条：货运保险、运输工具航程保险，责任开始后合同双方；〔3〕?海商法?第227条：海上保险责任开始后，合同双方；〔4〕?海商法?第228条：海上货运保险、船舶的航次保险责任开始后，被保险人；〔5〕?劳动法?第29条：用人单位；〔三〕解除权的行使1.解除权的除斥期间由法律规定或当事人约定，否那么，为对方催告后的合理期间〔一般为3个月〕；未催告的，自解除权发生之日起1年。在上述除斥期间不行使，解除权归于消灭。案例：甲乙约定，假设甲在履约中出现ABCD四种情形，乙可解除合同；假设乙在履约过程中出现EFGB四种情形，甲可解除合同；以上解除权行使期间均为20日，自非违约方知道对方违约之日起算。后甲在履约中出现C种情形，乙于6月5日得知。乙在6月28日电告甲解除合同。问：该合同是否解除？1.何时生效〔1〕单方解除的意思表示到达对方即生效，合同即告解除。案例：设上例中乙于6月17日发出解除通知，6月20日到达甲。问：该合同何时被解除？A.6月5日；B.6月25日；C.6月17日；D.6月20日；〔2〕该解除意思之生效，不以对方同意为要件。案例：设上例中甲于6月20日收到通知后，即回电给乙称：“不同意解除合同。〞而后再无下文。问：合同是否已被解除？〔3〕如对方有异议，应向法院或仲裁庭提起确认之诉。案例：设上例中甲6月20日收到通知后，次日即向法院起诉，要求法院确认该合同不能够解除。法院于12月25日做出终审判决：“支持乙行使解除权行为，合同应予以解除。〞问：该合同何时被解除？〔四〕行使解除权后的法律效果1.对将来发生效力尚未履行的，终止履行。合同之债消灭。案例：甲乙订立一买卖合同，约定甲交货30吨淀粉供乙作工业原料，乙收货后付款90万元。后甲交货10吨，不再交货，乙解除合同。问：甲是否有义务交余下的20吨？或乙是否有有权要求甲再交货20吨？2.是否具有溯及力问题解除权的溯及力问题即合同恢复原状问题；有些合同的解除不具有溯及力。案例：上例中乙已将甲交付的10吨淀粉加工成食品。问：有无必要返还？案例：甲雇乙做保姆，约定工期3年。乙在甲家工作一年后，甲发现乙不合格，遂解除合同。问：合同可否恢复原状〔即有无溯及力〕？3.解除权人有损失的，可要求违约方赔偿损失〔法定权〕，损害的有无及其大小，主张人应负责举证。案例：上例中，甲不再交付余下的20吨货物后，乙为保持正常的开工及供给他人商品，紧急从丙工厂调入20吨货，由于此间价格上扬，为此比从甲处购置多支付2万元。问：乙可否要求甲赔偿2万元？4.解除是否及于从物因标的物的主物不符合约定而解除合同的，效力及于从物；第十节债的消灭1.什么是债的消灭债的消灭又称为“债的终止〞，是指债在客观上不再存在，债权债务关系归于消灭。债的关系为一动态的财产关系，有其发生至消灭的过程。2.债消灭的原因债的消灭原因大致有四类：(1)基于当事人的意思而消灭，如免除、解除。(2)基于债的目的到达而消灭，如清偿、混淆〔如，甲欠乙1000万，后乙兼并甲。问：甲乙之间法律关系如何？〕。(3)基于债的目的不能到达而消灭，如给付不能。(4)基于法律规定。什么是免除

免除是指债权人放弃债权，从而使债消灭的单方行为。免除是债消灭的原因之一。免除债务是债权人单方的意思表示，此意思表示无须征得债务人的同意。免除债务的意思表示可由债权人作出，也可由债权人的代理人作出。免除债务的行为为无因行为，债权人或者其代理人免除债务的原因何在，在所不问。债权人免除债务一般应向债务人为意思表示，向第三人为免除债务的意思表示，不发生免除的法律效力，但向债务人的代理人所为的免除债务的意思表示发生免除的效力。债的抵消

是指二人互负债务时，各以其债权充当债务的清偿而使其债务与对方的债务在同等数额内互相消除。一、债权债务抵消的要件：

1、抵消人与被抵消人之间互负债务、互享债权。2、抵消的债务必须是同种类的给付。3、必须双方债务均已届清偿期。4、双方适用抵消的债务是能抵消的债务。不得用于抵消的债务，大致有如下几种：〔a〕性质上不得抵消。例如不作为债务、提供劳务的债务以及抚恤金、退休金、抚养费等与人身不可别离的债务。〔b〕法律规定不得抵消。如：禁止强制执行的债务〔保存被执行人的生活必需品〕;因成心侵权行为所发生的债务,此种债务如允许抵消，有违公序良俗；约定应向第三人为给付的债务。〔c〕当事人特别约定不得抵消的。

二、抵消的效力

抵消权为形成权，此种意思表示一经抵消权人作出即发生法律效力，不须对方当事人的同意，也不以诉讼裁判为必要。抵消的方式也无限制，抵消的意识表示发出后，不得撤回。案例：甲欠乙100万，乙欠甲200万，均届期满。乙提出抵消。问：甲、乙现在关系如何？提存第七十条债权人分立或者变更住所没有通知债务人，致使履行债务发生困难的，债务人可以中止履行或者将标的物提存。第一百零一条有以下情形之一，难以履行债务的，债务人可以将标的物提存：〔一〕债权人无正当理由拒绝受领；〔二〕债权人下落不明；〔三〕债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人；〔四〕法律规定的其他情形。标的物不适于提存或者提存费用过高的，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款。第一百零二条标的物提存后，除债权人下落不明的以外，债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人、监护人。第一百零三条标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担。提存期间，标的物的孳息归债权人所有。提存费用由债权人负担。第一百零四条债权人可以随时领取提存物，但债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或者提供担保之前，提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物。债权人领取提存物的权利，自提存之日起五年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。案例甲与乙签订销售空调100台的合同,但当甲向乙交付时,乙以空调市场疲软为由,拒绝受领,要求甲返还货款.以下说法哪些正确?A.甲可以向有关部门提存这批空调B.空调在向当地公证机关提存后,因遇火灾烧毁4台,损失应由甲承担C.提存费用应由乙支付D.假设自提存之日起5年内乙不领取,那么归甲所有债的消灭的效力债的消灭的效力主要有以下几个方面：1、债的关系不再存在，债权债务关系终止。2、从权利和从义务一并消灭。债的关系消灭的，依附于主债权债务的附属债权、债务，如担保、违约金等一并消灭。3、负债字据应当返还。负债字据是债权债务存在的证明，债的关系消灭的，债权人应当将债务人的负债字据返还债务人，因故不能返还的，应向债务人出据债务已经消灭的字据。4、在债的当事人之间产生后契约义务。后契约义务是在债的关系消灭后，依老实信用原那么在原债的当事人之间产生的通知、协助、保密等义务。违反后契约义务给对方造成损害的，应负相应的法律责任。第十一节违约责任预期违约(默示违约和明示)

不履行延迟履行(给付\受领违约行为瑕疵履行实际违约局部履行其他违约形态违约责任体系

继续履行采取补救措施违约责任(修理\更换\重做\退货\减价等)赔偿损失违约金定金罚那么“三金〞的适用关系问题一、违约金、定金1、违约金和定金不可并用，只能择其一案例：甲乙订立了一份苹果销售合同，约定：甲向乙交付20万公斤苹果，货款40万元；如任何一方不履行合同应支付违约金6万元。后甲违约，乙提起诉讼，如何提出诉求最大限度的保护自己的利益，又能获得法院的支持？A、请求甲双倍返还定金8万元B、请求甲双倍返还定金8万元，同时请求支付违约金6万元C、请求甲支付违约金6万元，同时请求返还支付的定金4万元D、请求甲支付违约金6万元二、违约金(约定)和损害赔偿金(法定)适度平衡违约金<损失,可要求增加违约金>损失,过分高于损失,可要求予以适当减少违约金>损失,适当高于损失,适用违约金违约金(约定)优先考虑，等于或适度大于损失补偿性为主，兼具有惩罚性案例:甲乙订立了一个100万元的合同,约定一方违约应承担5万元违约金.后甲违约致乙损失4万元。问：乙至多可请求甲承担多大的违约责任？〔5万元〕假设上例中，甲违约致乙损失6万元，问：乙至多可请求甲承担多大的违约责任？〔6万元〕假设上例中，甲违约致乙损失5000元，问：乙至多可请求甲承担多大的违约责任？〔甲可请求法院或仲裁庭在5000元——5万元裁定。〕案例：甲乙公司依法订立一份总货款为20万元的购销合同。合同约定违约金为货款的5%。同时，甲向乙支付定金5000元。后乙违约，给甲公司造成损失2万元。乙公司应依法向甲公司偿付：A、2万元；B、3.5万元;C、2.5万元；D、3万元第十二节

(一)合同相对性的含义1.根本原理合同相对性,也即债的相对性。债权作为相对权,其效力只及于债的当事人之间,原那么上不得及于债的当事人以外的任何人。如甲欠乙10万元,甲有家财万贯,到期不还。此时,债权人乙不得直接支配债务人的人身、财产以实现自己的权利,只能请求债务人甲为一定的给付行为。再如甲欠乙10万元,甲无财产,到期不还,但甲之近亲属个个家财万贯。此时乙也只能请求甲这一特定的人为给付行为,不得对甲之外的其他任何人主张〔前述代位权是一例外〕。2．?合同法?第121条的含义合同相对性最突出的表达是?合同法?第121条。依该条,一方当事人因第三人原因造成违约的,应向对方承担违约责任。此后,当事人一方与第三人之间的纠纷,依法律规定或约定解决。这里有几层意思:(1)因第三人原因致一方违约,与因自己原因违约一样,均由违约方对债权人负违约责任。(2)因第三人原因而违约的,不能免责,即第三人原因不是违约责任的免责事由。(3)债权人无权要求第三人承担违约责任。[例1]甲向乙订购货物,乙再向丙订购货物,由丙制造货物并交付给乙。后丙未能完成该货物,致乙不能向甲履行。甲追究乙的违约责任。乙提出:“因为丙的过错造成我违约,我无过错,应免责,你可向丙追究责任。〞问:乙之主张有无道理?为什么?[答案]无道理。乙不能免责,要向甲承担违约责任,而不是丙。(4)违约方承担违约责任后,其与第三人的纠纷如何解决,有两种方法:①依约定解决[例2]如例1中乙向甲承担责任后,乙可根据乙、丙之合同追究丙的违约责任。②依法律规定解决[例3]某歌剧院与一著名男高音歌唱家签约,定于7月7日晚7:00在歌剧院演出。当晚,观众满席,但左等右等不见歌唱家,演出“流产〞,观众群情激奋,差点砸了歌剧院。后证实：歌唱家于当晚6:00准时从寓所出发赶往歌剧院,途中不幸被一醉鬼司机驾驶的汽车撞伤,被拉至医院抢救。问:本案应如何处理。[答案]歌剧院向观众负违约责任;歌唱家向歌剧院负违约责任；歌唱家追究司机的侵权责任。[提示]本案实际有两个合同:歌剧院与观众之间的合同，歌唱家与歌剧院的合同。其中,歌剧院追究歌唱家违约责任是其向观众负违约责任后“依约定解决〞与第三人的纠纷;而歌唱家承担违约责任后追究司机的侵权责任那么属于“依法律规定解决〞与第三人的纠纷。但是,本案不可以这样处理:歌唱家向观众负违约责任;司机向歌剧院负违约责任。(二)合同相对性规那么的假设干实证下面,本专题辑录了?合同法?分那么、总那么及其他单行法关于合同相对性规那么的一些具体规定,并作简要分析。1.涉他合同(1)即约定由第三人为受领或给付的合同,又分别称为第三人利益合同与第三人负担合同(?合同法?第64条、第65条、第45专题从清偿角度分析)。原那么上,未经第三人同意,合同双方当事人不得为第三人设立负担(第三人代为清偿),但设立利益(第三人代为受领)是可以的。利益设立后,第三人是否接受该利益〔清偿),取决于第三人意志。第三人不受领的,由债权人受领。(2)假设经过第三人同意,当事人可为第三人设立负担(代为清偿〕。但无论是利益第三人,还是负担第三人,均非合同当事人。故在代为清偿场合下，代为清偿人(第三人)并不对债权人负违约责任;在代为受领场合下，代为受领人(第三人)也不得请求债务人向其承担违约责任(?合同法?第64条、第65条〕。(3)典型的第三人利益合同是人寿保险合同,见?保险法?第52条、第62条。(4)分那么中典型的第三人负担合同是融资租赁合同,出卖人向债权人〔承租人〕为给付。见?合同法?第237条、第239条。2.加害给付中的第三人(1)消费者依侵权之诉可向生产者或销售者主张损害赔偿,但依违约之诉提起请求的,只能针对销售者主张,不得向生产者主张,因为二者之间不存在合同关系,故无所谓违约之诉(?消费者权益保护法?第35条第1款及第3款〕；(2)其他受害人(不具有消费者身份的受害人〕只能向生产者或销售者主张侵权之诉，而不得向生产者或销售者主张违约之诉，因为其他受害人与生产者也好，与销售者也好，均无合同关系〔?消者费权益保护法?第35条第2款〕。[例]甲、乙为朋友,乙至甲家看望甲,甲去丙商场购回丁啤酒厂生产的某品牌酒数瓶款待乙。二人翻开一瓶时，酒瓶爆炸，炸伤甲、乙。现甲欲以违约之诉讼丁，乙欲以违约之诉诉丙。问：法院应如何处理？[答案]驳回甲、乙之各自的诉讼请求。[提示]甲诉丙，以违约或侵权之诉均可，择一行使；甲诉丁，只能以侵权之诉；乙诉丙、丁，只能侵权之诉。3、转租合同的第三人〔1〕转租合同的承租人〔即次承租人〕毁损或恶意添附租赁物的，转租人可要求其承担违约责任，但出租人却不可以，出租人只能行使物上请求权或主张侵权损害赔偿。[例1]甲出租房屋与乙，约定不得转租。乙承租期间转租给丙。丙于承租期间大兴土木，大大改变了房屋结构。对丙的行为，问：甲可否提起违约损害赔偿请求？为什么？[答案]不可以，因为甲、丙不存在合同关系。〔2〕对于擅自转租的，出租人可解除其与承租人之间的租赁合同，但不得解除承租人与次承租人之间的合同。[例2]设例1中甲知道乙转租之事后，能否解除乙、丙之合同？[答案]不能，因为甲不是乙、丙之合同当事人。4、抵销中的第三人前已交待，抵销只能发生在债的当事人之间，当事人既不能以己之债权抵销第三人之债权，反之亦然。如?合伙企业法?第41条即是。此处不再展开。5、承揽合同的第三人〔1〕经定作人同意，承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应就第三人的工作成果向定作人负责〔?合同法?第253条〕。[例1]甲向裁缝乙订做一件旗袍，乙承揽后忙不过来，经甲同意交由学徒丙设计并制作。丙无经验，加工成一类似麻袋状的旗袍。问：甲能否请求丙负违约责任？为什么？[答案]不可以。因为甲、乙之间无合同。〔2〕同理，承揽人将承揽的辅助工作交由第三人完成的，适用第1项规那么〔?合同法?第254条〕。6、多式联运合同的第各区段承运人依?合同法?第317条、第318条,多式联运合同的当事人是托运人与多式联运经营人,联运过程中的承运方责任,均由经营人对托运人负责,各区段负责人不直接对托运人承担违约责任,因为他们之间无合同。

[例2]甲与乙长途运输公司订约,由乙负责组织以下全程运输,从北京到郑州由公路运输,郑州到汉口由铁路运输,从汉口到重庆由轮船运输。后乙与丁、丙、戊签约,由后三人分别负责公路、铁路、水路运输。在运输过程中,由于戊失误,在汉口至重庆段货物受损。问:甲应追究谁的违约责任?为什么?[答案]乙。乙应就全程运输向甲负责,因为甲与戊无合同关系。7、定金责任中的第三人依?担保法解释?第122条,因合同关系以外第三人的过错,致使主合同不能履行的,适用定金罚那么。受定金处分的一方当事人,可以依法向第三人追偿。本条之立法精神,同?合同法?第121条完全一致。〔三)合同相对性规那么的假设干例外相对性为合同效力的原那么性规那么,有原那么必有例外。在个别场合下,法律为强调某种利益或价值,特别规定合同效力可及于合同当事人以外的第三人。1.合同保全(1)在债权人行使代位权的场合下,债权可及于合同关系以外的第三人(次债务人),债权人可直接以自己名义提起对次债务人的诉讼(?合同法?第73条)。(2)在撤销之诉中,债权人行使撤销权,也涉及到了合同关系以外的第三人〔受让人或受益人)(?合同法?第74条)。2、建设工程合同的分包人建设工程合同的总承包人或勘察、设计、施工承包人经发包人同意,将一局部承包工作分包给第三人的,第三人就其完成的工作成果与总承包人或勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任(?合同法?第272条第2款)。本来,分包人与发包人并无合同关系,但法律为使承包人与分包人互相监督,以确保工程质量，直接规定了二人对发包人的连带责任。就分包人对发包人承担起违约责任而言，可谓是合同相对性的一个例外。3、单式联运合同的区段承运人与多式联运合同不同,单式联运合同由托运人与签约的承运人订立后,损失发生在某一运输区段的,签约人与该区段承运人负连带责任(?合同法?第313条)。此时，假设损失发生的区段的承运人不是签约人，其与托运人亦无合同关系，但他依法律规定要对托运人负违约损害赔偿责任。此又为合同相对性之一例外。例：设例2中各区段均为铁路运输，那么，谁应对甲承担违约责任？参考答案：乙与戊承担连带责任。第十三节

〔一〕请求权竞合的处理1、请求权竞合时，权利人如何主张权利，各国规定不一，?合同法?第125条允许权利人选择其中的一个请求权主张；2、权利人不得同时主张两个请求权；3、权利人起诉时作了选择后，在一审开庭时还有变更诉讼请求的时机〔?〈合同法〉解释〔一〕?第30条〕。下面，结合加害给付，分析选择违约责任与选择侵权责任的不同，其中亦多处表达合同相对性规那么的内容。〔二〕原告〔1〕在加害给付下，依请求权不同而原告不同，假设提起违约之诉，只能是合同一方当事人〔在消费合同中，即为消费者，下同〕而不能是其他受害人。〔2〕假设提起侵权之诉，凡受害人均可为原告，不限于合同一方当事人。这里我们以上一专题举行的一个例子继续往下分析。[例1]甲、乙为朋友，乙至甲家看望甲，甲去丙商场购回丁啤酒厂出产的某品牌酒数款待乙。二人翻开一瓶时，酒瓶突然爆炸，炸伤甲、乙。〔提示：本例中甲为受害人买卖合同当事人、消费者，乙为其他受害人〕现问:假设提起侵权之诉,谁为原告?假设提起违约之诉,原告?[答案]侵权之诉原告是:甲、乙;违约之诉原告是:甲。[提示]法条依据:?民法通那么?第122条、?消费者权益保护法?第35条、?产品质量法?第43条。其中?消费者权益保护法?第35条第1款、第3款规定违约之诉的原告,第2款规定侵权之诉的被告。?民法通那么?第122条、?产品质量法?第43条规定的均为侵权之诉的原告,未涉及违约之诉。〔三〕被告1.被告确实定(1)侵权之诉(产品责任承担者):生产者、销售者。原告可任选其一,也可列为共同被告;(2)违约之诉(产品质量责任承担者):销售者。生产者不是买卖合同当事人,不是被告。[例2]设例1中提起侵权之诉与违约之诉,其被告有何不同?[答案]侵权之诉被告=丙或丁,或丙和丁;违约之诉被告:丙。[提示]法律依据:?民法通那么?第122条、?消费者权益保护法?第35条、?产品质量法?第43条。其中?消费者权益保护法?第35条第1款、第3款规定的是违约之诉的被告,第2款规定的是侵权之诉的被告。而?民法通那么?第122条、?产品质量法?第43条均规定的是侵权之诉的被告,未涉及违约之诉。2.仓储者、运输者(1)依?民通意见?第153条第2款,“产品缺陷是由于运输者或仓储者引起的,可将其列为第三人〔并案处理);也可另案处理。(2)这就意味着,无论原告提起侵权还是违约之诉,仓储者、运输者都不可能成为被告。[例3]设例1中,事后证明,酒瓶的平安隐患是由于运输公司戊在运输中采取不当措施而致。问:甲、乙能否对戊提起诉讼?[答案]不可以。〔1)首先声明,二者是两码事,不可混为一谈。据笔者观察,许多初民法者往往将其混为一谈,而且混得相当厉害。(2)确定被告是一个程序问题,依最便于原告起诉,最有利于保护原告实体权利得以实现而设计。最终责任承担是一实体责任问题,“羊毛出在羊身上〞,最终还是要由过错人承担。于是,不可防止地可能上演诉讼时代人受过、事后再洗冤的悲喜剧。下面详言之:①原告一并起诉生产者、销售者的,二者在实体上承担连带责任。②承担连带责任后,生产者、销售者之间有一个“秋后算账〞的问题a.缺陷由生产者过错造成的,销售者承担责任后有权向其追偿。[例4]设例1中甲、乙以侵权之诉仅诉丙一人。丙承担了赔偿责任10万元。法庭查清缺陷是由于生产厂家设计不合理所致。此后丙可向丁追偿10万元。法条依据:?产品质量法?第43条。[提示]本例中被告为丙,最终责任人为丁。丙起初代丁受过,旋又洗冤。b.反过来,缺陷由销售者过错所致,生产者承担责任后可向销售者追偿。[例5]设例1中甲、乙以侵权之诉诉丁一人,丁承担赔偿责任10万元。法庭查清缺陷是由于丙商场储存不合理所致。此后丁可向丙追偿10万元。法条依据:同上。c.假设销售者不能指明缺陷产品的生产者、供货者的,由销售者承担最终责任。[提示]此种情形发生在销售“三无〞产品的场合下,销售者咎由自取。法条依据:?产品质量法?第42条第2款。d.假设缺陷既非生产者又非销售者过错,而是由于仓储者、运输者等第三人原因所致,那么承担责任的生产者、销售者可向后者追偿。[案例6]设例1中丙、丁对甲、乙承担了连带赔偿责任后，查明缺陷原系运输者戊所致。那么丙、丁可诉戊,向其追偿。丙、丁诉戊之诉，与甲、乙诉丙、丁之诉,可并案处理.也可另者处理。法条依据：?民通意见?第153条第2款。〔四〕责任范围违约之诉与侵权之诉的责任范围有诸多不同,这里只析一点,即因产品缺陷致人身伤害或致具有人格象征意义的特定纪念物品永久性灭失或毁损时，假设权利人主张精神损害赔偿的,应提起侵权之诉;假设以违约之诉而主张的，会遭法院驳回。[例7]设例1中甲、乙面部遭毁容,甲以违约之诉诉丙，诉讼请求中包括精神损害赔偿金。[答案]不可以。因为合同利益不包括精神利益,违约之诉不保护精神利益。法条依据:参见最高人民法院?关于确定民事侵权精神损害赔偿责任假设干问题的解释?(法释[2001]7号)[例8]甲将摄录自己婚礼庆典活动的仅有的一盘录像带交给个体户乙制作成VCD保存，乙的店铺因丙抽烟不慎失火烧毁，导致录像带灭失。以下说法哪一个是正确的?〔2004卷三19〕A.甲可对乙提起违约之诉,并请求精神损害赔偿B.甲可对乙提起侵权之诉,并请求精神损害赔偿C.甲可对丙提起侵权之诉,并请求精神损害赔偿D.甲可对乙提起违约之诉或侵权之诉，不能请求精神损害赔偿[答案]B[提示]上述二例说明,选择违约还是侵权之诉,不是儿戏,务必慎重。〔五〕免责事由l.违约责任的法定免责事由为不可抗力(?合同法?第117条);当事人可以自由约定，但不得违反?合同法?第53条的规定。2.侵权责任的免责事由只能是法定而不可能约定。?产品质量法?第41条明确规定以下三项免责事由,生产者可予以援用:(1)未将产品投人流通的:(2)投入流通时缺陷尚不存在的;(3〕投人流通时科技水平尚不能发现缺陷的。[例]因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，在下述哪些情况下,生产者不承担赔偿责任?()A.产品的修理者对其进行改装前没有缺陷的B.事故由于外购件存在缺陷引起的C.产品是按国家标准组织生产并到达标准要求的D.产品投入流通时的科技水平尚不能发现缺陷存在的[答案]A、D〔六〕诉讼时效1.侵权责任之诉讼时效(1)普通诉讼时效：2年〔?产品质量法?第45条第1款〕。(2)造成身体伤害的:1年(?民法通那么?第136条第〔1〕项)。2.侵权损害赔偿请求权的除斥期间〔?产品质量法?第45条第2款〕〔1〕一般为10年，自产品交付最初消费者时起算。〔2〕明示平安期超过10年的,以平安期为准。3.违约责任的诉讼时效〔1)普通诉讼时效:2年(?民法通那么?第135条);〔2)出售质量不合格的商品未声明的:l年(?民法通那么?第136条第(2)项)。(七)管辖1.侵权之诉的地域管辖(?民通意见?第153条)(1)被告所在地;(2)侵权行