从葛兰素史克贿赂案看跨国商业贿赂的治理

从葛兰素史克贿赂案看跨国商业贿赂的治理

在美国的医疗行业第一次受到惩罚的省份，全球最大的制药制造商葛兰斯克（gsk），可能会受到中国的新制裁。日前,葛兰素史克(中国)投资有限公司〔简称GSK中国〕部分高管因利用贿赂手段谋求不正当的竞争环境,涉嫌严重商业贿赂等经济犯罪被依法立案侦查。透过已经查明的案件细节,一个跨国医药公司的商业贿赂利益链逐渐清晰,将药价推向虚高的幕后黑手开始浮出水面。由于可能面临高达200亿元人民币的重罚及在华生意举步维艰的状况,GSK正考虑退出中国。2012年7月,GSK公司在美就因贿赂医生违规营销药物被罚30亿美元,促成美国医疗保健行业第一大罚款。2013年7月,GSK中国部分高管再一次因涉及商业贿赂被立案侦查。在不到一年时间里,GSK两次触犯商业贿赂的红线,这不得不引起人们对其商业伦理道德的关注和思考。应当说,GSK在中国的贿赂行为并非个案。从朗讯花费1000多万美元“资助”中国官员出国游到全球最大诊断设备生产企业德普公司向中国国有医院医生行贿162.3万美元,从戴姆勒向中国石油、中国石化等中国三家公司官员行贿近260万欧元再到西门子向中国国有医院行贿2340美元,跨国公司在中国的商业贿赂之风可谓愈演愈烈(1)。这些事件的相继曝光将跨国公司在华商业贿赂行为不断推向舆论的风口浪尖。一波未平一波又起,日前发生的GSK在华行贿案犹如向国内外医药界投下的一枚重磅炸弹,引起了人们对在华跨国公司商业伦理的密切关注和担忧,同时也引发了学界、业界对在华跨国贿赂问题的深刻反思。一、格兰斯-斯克的总体情况及其贿赂事件(一)gsk中国公司概况葛兰素史克有限公司(下称GSK)是由葛兰素威康及史克必成在2000年合并而成的。两大制药巨人的强强联手,为GSK成为世界领先的制药业巨擘奠定了基础。GSK公司总部设在英国,以美国为业务营运中心,在全球拥有10万余名出色员工,在世界37个国家拥有82个生产基地,年产药品和消费保健品40亿盒,产品畅销150多个国家,约占全球药品市场份额的5%。自20世纪80年代以来,GSK公司开始在中国积极投资,将最先进的制药技术、最优质的产品、最新型的商业模式、最现代化的管理理念和市场营销技巧引入了中国。2001年初,葛兰素史克(中国)投资有限公司(下称GSK中国)成立,自此GSK成为最早在中国成功兴建合资企业的外国制药公司之一,总公司位于北京,业务由处方药、非处方药、疫苗和消费保健品组成,分设上海、天津、北京和香港四大业务部。在进入中国的近20年间,GSK中国公司已成立了7家注册公司,其中5家为合资企业,注册资本共计2.30亿美元。其旗下的中美史克和重庆葛兰素都是全国闻名的“双优”企业。至今,GSK在华共成立8家注册公司,投资超过5亿美元,在全国32个主要城市(包括香港)设立了办事机构,拥有2,500余名员工,培养了一大批高素质的商业管理人员和技术骨干。GSK在中国的业绩持续增长,2002年的总销售额比2001年增长了17%,处方药部、中美史克、疫苗部及消费保健品各占51%、29%、7%及13%的份额。与此同时,公司一直积极与中国有关部门和机构合作,提供资金、技术和新的产品,完成了多项新药的临床研究和对病人的教育项目,积极参与和人民健康有关的各项福利事业,先后为病人成立了“哮喘之家”,为残疾人建造了“济世之家”。在发生自然灾害,如地震、洪水等时,公司亦多次及时地提供了药品援助。(二)上海东南角旅行社有限公司涉嫌涉案2013年7月11日,公安部通报GSK中国部分高管因涉嫌严重商业贿赂等经济犯罪,被依法立案侦查。透过已经查明的案件细节可知,GSK中国为达到打开药品销售市场、提高药品售价等目的,利用旅行社等渠道,向政府部门官员、医药行业协会和基金会、医院、医生等行贿。截至2013年7月14日,包括GSK中国4名高管在内,20多名医药公司和旅行社工作人员被警方立案侦查,包括上海临江国际旅行社有限公司在内,至少4家旅行社涉案。涉案的GSK中国高管涉嫌职务侵占、非国家工作人员受贿等经济犯罪。旅行社相关工作人员则涉嫌行贿并协助上述高管进行职务侵占。临江等旅行社通过虚报会议人数套现,将收入转汇至GSK中国部分高管手中。2009年至今,临江旅行社承接了GSK中国多个部门各项会议、培训项目后,通过各种方式返给GSK中国部分高管的金额达2000余万元。在为期半年的调查中,警方发现,GSK公司涉嫌通过700多名中间人向部分政府官员、医药行业协会和基金会、医院等大肆行贿以要求他们向病人开GSK生产的药物。而巨额贿赂费用最终都体现在高于成本数倍、数十倍的高价药之中,转嫁到广大患者身上。包括行贿费用在内的各种运营成本助推了药价虚高,据保守估计“运营成本”占到药价成本的20%-30%。一些利益链上的内部人士还在警方前期调查中通风报信,将公安调查的消息,泄露给相关跨国药企,使行动中多次出现“严重泄密”的情况。此外,该公司还涉嫌“涉税犯罪”。中国官方媒体认为,GSK在华行贿不是个人行为,而是有组织的公司系统行为,而GSK对此竭力否认。如果GSK承认在华行贿的法人责任,它不仅将面临中国政府的高达20亿英镑的罚款,还将因此受到美国、英国反腐败机构的惩罚(2)。二、商业贿收权的法律规制背景在完善的市场经济体制下成长起来的跨国公司在母国一向遵循企业伦理道德,但一到中国就无视自由、公平的市场竞争规则,从而沦为行贿的主体,究其原因,除了慑于发达经济体严惩商业贿赂的法律法规外,巨大的利益诱惑、我国不完善的经济制度和司法体系、垄断特权和对跨国公司的纵容态度都给跨国商业贿赂提供了可乘之机。从GSK商业贿赂案来看,在华跨国商业贿赂的根源主要表现在以下四个方面:(一)gsk中国的市场任何一家跨国公司一进入中国,就会遭遇与我国企业竞争的问题,这种“非赢”的境地使得其不得不在商业伦理与高额利润之间进行选择。当人们面临多个行为选择时,他会将各种行为所可能产生的利益增减进行综合评估,然后选择能带来最大利益的行为(3)。当GSK面临是否贿赂的行为选择时,主要基于综合评估多方利益增减后看它能带来多大的利润,因而中国市场的超额利润诱惑是GSK走上行贿之路的根源。去年,GSK在欧洲的药品和疫苗收入下滑7%,在美国下滑2%,在中国市场却大增17%,中国成为GSK业务增长最快的地区之一,在华市场和利润是考核他们业绩的主要标准之一。据调查,GSK中国公司成立的“大客户团队”年花费千万余元对数百家三甲医院的主管副院长和药剂科主任大肆行贿,这使得GSK中国销售额从2008年的20多亿元快速增长到2012年的70多亿元(4)。马克思说过:“资本来到世间,从头到脚,每个毛孔都滴着血和肮脏的东西,只要有百分之十的利润,它就会到处被人使用;有百分之二十,就会活跃起来;有百分之五十,就会铤而走险;有百分之百,就会使人不顾一切法律;有百分之三百,就会使人不怕犯罪,甚至不怕绞首的危险(5)。”商业贿赂带来的巨大利益是驱使中国相关从业人员抛弃道德操守,接受贿赂的内部诱因之一。据警方披露,康辉会展上海有限公司为承揽GSK中国大量会务向其高管行贿,这进一步揭露GSK中国部分高管除以公司的名义大肆行贿外,还为获得灰色收入大肆受贿,这起持续发酵的贿赂案涉及面因此愈加广泛。除此之外,GSK中国有一套完整的行贿医生的培训模式。医药代表进入GSK中国的第一课,就是了解重点客户的需求,知道如何与客户拉近关系,并根据医生的不同类型,采取不同的手段。如果医生是学术型的,就给他提供讲课费和免费旅游的机会,让他参加高端学术会议。如果医生是关系型的,就通过送礼、送购物卡、请吃饭等拉近关系。如果医生是资源型的,即只看投入多少就开多少药,就直接付现。GSK中国会提供销售额的7%左右,供医药代表行贿医生。大批医生在这种灰色利益的诱惑下,成为GSK的傀儡。(二)医药行业跨国贿收进设备的缺失相比国外,中国的经济制度并不完善,各类经济活动均强调人际关系。进入中国市场的初期,GSK由于忽视中国的关系文化,错失许多商机。随着本土化战略实施,他们开始违背市场经济制度而遵守潜规则。从数字上看,2012年,中国市场的药品销量达到820亿美元,其中包括约100亿美元的进口药品,西方制药企业以及1,500多家合资公司通过进口和合资生产等方式在中国市场上攫取了巨大的市场份额。在大城市里,他们的销量占总销量的比重高达60%至65%。中国虽然拥有蓬勃发展的医疗市场,却没有与之相适应的完善的经济制度,可以说医药行业跨国贿赂普遍化与我国市场经济的发育阶段所造成的市场经济制度不完善密切相关。我国政府官员手中所掌控的资源太多,政府与企业存在太多的微观层次上的利益结合,一些手握行政审批权、资源分配权、管理权等公权力的国家工作人员一方面成为商业贿赂的重点对象,另一方面还可能预设租干预市场交易,进行以权换钱的活动(7)。同时,由于我国治理商业贿赂的法律体系尚不完善,法律处罚力度不足,一些在华跨国公司利用一些法律上的漏洞进行商业贿赂。与西方国家相比,我国反跨国商业贿赂的法律制定非常滞后。我国司法体系连涉及国内的《反商业贿赂法》和《反腐败法》等专门法律都没有,《海外反腐败法》也就更无从说起,只有《反不正当竞争法》和《刑法》对商业贿赂有一定程度的规定,但是实际上商业贿赂花样繁多,按现有的法律操作的难度很大(8)。而在美国,《反海外腐败法》对海外行贿者规定了严厉的惩罚:法人可被处以最高200万美元,自然人被处以最高10万美元的罚款或5年以下的监禁,情节严重者两者可并处。这一法律不只针对美国的公司,也包括在美国经营的外国公司,德国西门子公司就因为在世界各地也包括在中国的行贿犯罪而接受了美国高达16亿美元的“天价”罚款(9)。中国正是因为缺乏像美国那样健全的司法体系,才造成跨国公司商业贿赂行为违法成本低廉,从而促使跨国公司违背商业伦理道德。若GSK案件发生在美国,高昂的违法成本将使其“一蹶不振”。(三)权钱交易及寻租事件:城市公立医院的视角中国由初始的计划经济过渡为市场经济,政府掌控大量资源,并在某些行业实行高度行政垄断,医药行业就是其一。中国政府为医药行业选择了一种独一无二的融资模式,通过高药价来补贴医疗。公立医院一般有三大收入来源:政府拨款、医疗服务、售药收入。其中,政府拨款仅占医院预算的10%(6)。政府为保障民生,迫使医院将医疗服务价格调低。为使医院得以运转,一方面中国政府默许医院高价出售处方药,另一方面医院出于实现自身利益的考量,必定会争取由高药价带来的高收益。结果,售药收入一般会占城市公立医院收入的40%到50%,农村公立医院比例更高(6)。商业贿赂与资源垄断相伴而生,并因此变得复杂,最终发展为权钱交易及更多的寻租事件。在此问题上,政府官员和大型公立医院的管理者身居国内垄断特权阶级,获得众多寻租的机会与途径,而资本实力雄厚的跨国药企又急于开拓中国市场,二者一拍即合,很快成为了跨国商业贿赂的合谋者。(四)政策和市场因素无论是在招商引资方面还是在对商业贿赂的处罚上,我国部分地方政府都对跨国公司抱有纵容态度。一方面,为了招商引资,促进本国经济发展,我国经常给予跨国企业各种优惠条件,在这种环境下,部分跨国企业无形中觉得自己比一般的国内企业要“优人一等”,这也使得这些跨国企业更加无视我国的法律、法规。一直以来,头戴“贵族”光环的GSK中国与内资企业就不在一个起跑线上。政策方面,GSK中国享受了内资企业享受不到的各种优惠政策和便利;市场方面,消费者普遍相信这家跨国医药巨头的商品、服务质量比内资企业更高。GSK中国的产品和服务在市场上也享受了不同程度的品牌溢价。另一方面,地方政府对跨国公司违规行为的纵容变相助长了其非道德行为的产生。长期以来,GSK中国利用中国政府的法制和监管漏洞,构筑了一个庞大繁杂的灰色利益链条(10)。缺乏专门打击跨国企业商业贿赂的组织机构和预先防范机制,仅靠顺藤摸瓜和事后曝光来查处跨国商业贿赂案件,暴露出部分地方政府在跨国企业管理中的巨大漏洞。一些利益链上的内部人士还在警方前期调查中通风报信,将公安调查的消息,泄露给相关跨国药企,使行动中多次出现“严重泄密”的情况。此外国内长时间、低效率的审理也引人微辞,事情曝光近半年,重罚只见诸报端而未落实处,GSK却扬言退出中国市场来争取谈判筹码。反观国外,美国司法部根据《反海外贿赂法》调查GSK在其他国家的业务已至少3年。去年7月,GSK公司因以“夏威夷之旅”贿赂医生不当营销未获批准的儿童抗抑郁药物、虚假宣传该药物,被迫向美国监管当局支付30亿美元的罚金。如果此次在中国行贿指控坐实,GSK还将面临美国巨额罚单。三、济秩序不可遏制的原因从某种程度而言,在华跨国商业贿赂是与我国市场经济发展相伴随的现象,虽严重扰乱了我国正常的经济秩序,但并不是不可遏制的。应该看到,很多发达欧美国家曾经也出现过商业贿赂猖獗阶段,并为之付出了高昂的代价。正是这些高昂的代价迫使它们寻求了有效“治贿”的策略。因此,我们在深究在华跨国商业贿赂根源的基础上,借鉴西方先进经验,对跨国商业贿赂进行全方位的监督和治理,具体策略如下:对跨国公司内部的伦理道德建设起到主要作用GSK选择对于中国商业“潜规则”采取“选择性沉默”态度,归根结底是企业伦理秩序不够坚定有力时对文化差异的妥协。反思GSK事件,可得出启示:只有自上而下规范企业伦理机制并将其化为详细的行为规则,跨国企业才能从内部防止商业腐败的滋生。在反跨国商业贿赂策略上,法律监管及惩罚机制无法对跨国公司商业贿赂行为产生长远的威慑效果。如果企业本身缺乏抵制商业贿赂诱惑的自制力,在利润和道德面前最终会选择前者。因此,反跨国商业贿赂的关键在于促使跨国企业产生自愿遵守商业伦理的自律行为,而要实现这一目标的有效途径是企业内部伦理道德建设。成功的跨国公司内部伦理建设应有足够的力量,保证其在东道国伦理规范低于母国时也取高者。需要指出的是,在伦理道德建设的过程中,在华跨国公司应该建立一套基于共同文化价值观的道德伦理机制,当这种企业伦理机制最终变得长期而持续,它就可能积淀成一种企业文化,进而影响到整个公司的行为方式。此外,企业道德伦理建设不能只停留在理论层面,只有将伦理理论与企业经营准则这一实践工具相结合,才能使伦理道德建设落到实处,从而促进企业伦理道德秩序制度化,最终实现企业的经济求利行为和道德求善行为的统一。政府职能转变GSK在我国之所以能肆无忌惮地进行商业贿赂,是因为国内“腐败之风”助长了公职人员寻租的恶习。要遏制跨国公司商业贿赂的糖衣炮弹的“公关”方式,首先从我国政府行为的透明与公开入手。而政府行为的透明与公开应从政府职能转变入手,将政府由全能政府、人治政府、管制型政府、封闭政府变成有限政府、法治政府、服务型政府、透明政府。政府职能转变是减少政府官员商业贿赂寻租行为的必由之路(11)。政府职能转变根本作用是杜绝租源,思路为重新界定政府职能边界,改变政府管理经济的手法,减少商业贿赂发生的机会。要从源头上防治商业贿赂的发生和蔓延,必须结合行业和部门的不同性质和特点,以垄断行业和关键部门的相关行政实权人员为重点,切实加强作风廉洁建设和监督商业贿赂行为的机制建设;同时,要有效抑制权力对市场经济的不当介入,禁止政府官员直接参与商业活动,最大限度地减少官商勾结或商业贿赂犯罪赖以产生的土壤与空间。中国和国外的情况不一样,从跨国医药企业行贿事件看,这其中医院、医生、患者、药企和政府五方的关系必须要理顺,当下政府职能转变就必须要尽早到位。而且政府应该明确商业贿赂行为主管机关之间的关系,从根本上解决多头监管、头头不管的局面(12)。完善反商业贿的配套法律体系要想从根本上扭转跨国商业贿赂盛行的局面,除了道德建设、行政手段外,还要借助完备的配套法律体系和合理、规范的市场机制,寻求大幅度降低商业贿赂行为所可能带来的利润直至利益损失最大化,这样才能从根本上消除商业贿赂现象。首先,完备的法律体系是治理跨国商业贿赂的强有力的武器。我国之所以成为跨国公司商业贿赂的“重灾区”,是因为目前我国缺乏治理跨国公司商业贿赂的完备法律体系,使得商业贿赂“无法可依”,给GSK等跨国公司利用我国法律漏洞进行商业贿赂提供了方便。欧美国家是有效利用完备的配套法律体系这一“利器”治理商业贿赂的典范。从20世纪70年代末以来,针对商业贿赂的全球性肆虐,欧美等国采取了“重典治贿”的政策(13),制定了《海外腐败法》、《防腐化法》和《反不正当竞争法》等一系列配套法律严惩了一大批商业贿赂的大公司和高级政府官员,沉重地打击了跨国商业贿赂不法行为。欧美国家“重典治贿”成功经验值得我国学习,我国应尽快制定专门的反商业贿赂、反跨国商业贿赂等法律,通过完善的“治贿”配套法律体系,构成对跨国公司商业行为的硬约束机制。从技术上而言,立法并没有问题。《反商业贿赂法》出台的最大阻力是缺乏良好的经济体制和严格的政府权力约束。主要原因在于,我国的经济体制改革并没有到位,并非充分的市场经济体制,不少领域政府干预过多,很多企业为打通政府这些环节,很容易造成商业贿赂的发生(14)。因此,完善的市场经济制度,建立公平竞争秩序是反商业贿赂配套法律体系形成的基石。其次,合理、规范的市场制度和公平竞争秩序是治理跨国商业贿赂的根本。合理、规范的市场制度有助于企业相互监督制约机制的形成,而公平竞争秩序是企业改善经营和管理的驱动力。因此,治理跨国商业贿赂的根本思路还是构建合理、规范的市场制度和公平竞争秩序。只有这样,才能充分发挥市场无形之手的自我制约功能,才能让利益方投身于真正的市场竞争中,从而减少政府对于相关领域的干预、防止企业通过垄断占有过多的市场资源。为此,国家和政府可以对弱势行业或关系国计民生的重点行业进行扶持,但这种扶持政策应当针对并惠及整个行业而不是针对某些甚至个别的企业,从而缓解相关行业市场经济制度的倾斜。为了防止在华跨国公司商业贿赂行为对我国市场经济建设的严重危害,各部门还应该齐抓共管,从加强在华跨国公司商业活动、财务披露、审计、票据管理等方面进行严格监管,共同打击跨国公司商业贿赂的违法犯罪行为。与此同时,还要建立强有力的反跨国公司商业贿赂的专门机构,以遏制跨国公司商业贿赂行为,保障市场经济制度的公平原则(8)。加强和规范商业贿除了法律、行政手段外,完善的监督机制和严厉的处罚措施也能对跨国商业贿赂产生不可忽视的威慑作用