中国化的违宪审查模式研究法学专业论文设计

题目：中国化的违宪审查模式研究摘要违宪审查制度以其特有的地位和特点，对宪法学、行政法学等学科的研究发挥着重要的作用。中国的违宪审查制度，随着青年孙志刚案件的发生，违宪审查被人们加以讨论，特别是在法学界引起了极大学术思考和研究。然而，由于种种原因无法形成统一的观点，以至于仅仅存在理论层次。党的十八大以后，依法治国和法治国家建设吹响了新时代的冲锋号角。在中国特有的国情体制之下，形成什么样违宪审查体系，值得我们深思和探索。西方违宪审查体制，为我们的探索提供了先进的经验。取其精华，去其糟粕，以我为主，为我所用。新时代，我们要以法治建设为基础，推动国家法治体系发展。宪法委员会的违宪审查制度，是现行体制下可行性最高的模式，但是这只是一种猜想、假设，需要不断的考究，付诸实践。所以，构建符合中国化的违宪审查模式，成为一种必然的抉择。关键词：国外的模式；违宪审查现状；宪法委员会

ABSTRACTWithitsuniquepositionandcharacteristics,unconstitutionalreviewsystemplaysanimportantroleinthestudyofconstitutionallaw,administrativelawandotherdisciplines.WiththeoccurrenceofyoungSunZhigang'scase,China'sunconstitutionalreviewsystemhasbeendiscussedbypeople,especiallyinthefieldoflaw.However,duetovariousreasons,itisimpossibletoformaunifiedpointofview,sothereisonlyatheoreticallevel.Afterthe18thNationalCongressoftheCommunistPartyofChina,theruleoflawandtheconstructionofacountryundertheruleoflawhavesoundedtheclarioncallofanewera.UnderChina'suniquenationalconditions,whatkindofunconstitutionalreviewsystemshouldbeformedisworthourthinkingandexploration.TheWesternunconstitutionalreviewsystemprovidesuswithadvancedexperienceinourexploration.Taketheessence,removethedrossanduseitasmypriority.Inthenewera,weshouldpromotethedevelopmentofthenationallegalsystembasedontheconstructionoftheruleoflaw.Theunconstitutionalreviewsystemoftheconstitutionalcommitteeisthemostfeasiblemodeunderthecurrentsystem,butitisonlyaconjectureandassumption,whichneedsconstantresearchandpractice.Therefore,itisaninevitablechoicetobuildaconstitutionalreviewmodelinlinewithChinesecharacteristics.Keywords：foreignmode;Thecurrentsituationofunconstitutionalreview;constitutionalcommittee

目录第一章国外的违宪审查模式 第一章国外的违宪审查模式 第二次世界大战之后，美国违宪审查制度纷纷为各国所效仿。各国结合本国的实际情况形成了不同的违宪审查模式，比较典型的国家有：法国、美国、英国。三个国家的模式各有特点，对我国违宪审查模式的形成具有极高的研究价值。通过对国外模式的研究，进行本土化创新发展，推动中国化的违宪审查模式的形成。 1.1法国的违宪审查模式 法国的违宪审查模式，即宪法委员会，这种模式建立的基础立足于两点：第一，普通法院自身的缺陷，无诉讼无审查，存在严重滞后性，必然导致利害关系人权利的损害，违宪的法律依然存在。第二，三权分立的国家体制，权力的相互碰撞，必定肆意妄为，不利于违宪审查。所以说，宪法委员会能够发挥该制度的优越性，克服权力的腐败和法官的自由心证的缺陷，实现公平公正朱国斌,《法国的宪法监督与宪法诉讼制度》[J].《比较法研究》1996年第3期.。同时，法国的宪法也规定违宪的法律法规条款无效，对宪法委会的裁决也可以上诉，其效力对政府和司法机关都具有强制性，不得违反朱国斌,《法国的宪法监督与宪法诉讼制度》[J].《比较法研究》1996年第3期.《法国宪法》（1958年9月28日公民投票通过），第62条. 1.1.1法国宪法委员会的具体职能 （1）选举的裁断权。主要涉及共和国总统的选举、全民公决、议会的选举，针对选举中程序和结果等争议问题，做出裁决。 （2）合宪审查权。该项权力主要在针对议会通过的所有法律进行合宪性审查，无需任何条件，自动审查。 （3）提请审查权。在法律实施的过程中，总统、总理、参议院议长或国民大会主席等发现其有违宪情形，可以提议对议会通过的法案进行违宪审查。 （4）咨询和裁决权。为确保各个机关能够在宪法规定的范围之内行使职权，在宪法规定的职权基础之上，进一步细化。尤其是针对议会、政府等权力规定不合理和模糊混乱的问题，进行裁决和解释，防止权力矛盾激化。 1.1.2法国宪法委员会的特点 （1）预防性审查（或者说是事前审查）模式。宪法委员会审查是各种法律生效的关键的环节，只有当它符合宪法规定，才有可能成为法律。如果违反宪法的规定，则是一纸空文。但是，这种审查只具有预防性，对于实施后出现的问题，则无权审查。同时，个人也没有相应的请求权，不利于保护公民的权益。 （2）主动和特殊审查相结合。宪法委员会具有自身主动性，还有相应的补充审查方式。这种特殊的审查方式即提请审查。宪法规定明确且严格，准确的说除了上述的几位主体，其他人都无权行使。从总体上来讲，赋予总统、总理和议长权威性特殊的职能，保障违宪审查的权威性。但是，宪法委员会的成员一般由上述主体任命和委派，容易被利用、操纵，不利于违宪审查的发展。 （3）独立的审查机构。宪法委员会不承担立法，只进行违宪性审查，能够减少立法机关自身审查的不足。但也存在着缺陷的，组成人员专业水平参差不齐，导致主观随意和政治利益倾向问题。 1.2美国的违宪审查模式 美国是最高法院行使违宪审查权，马伯里诉麦迪逊案确立的，逐渐在世界成为主流趋势。美国是三权分立的国度，其违宪审查自然也体现这种体制。确切的说，判断法律是否合宪，这是司法机关的职权范围。宪法是至高无上的，违宪法律没有法律效力，违宪的法律对各个机关也不能产生约束力李昌道著,《美国宪法史稿》[M].法律出版社1986年版.李昌道著,《美国宪法史稿》[M].法律出版社1986年版. 1.2.1美国违宪审查的方式 无诉讼即无审查，违宪审查的运作，必然经过相应的案件审理过程中行使职权，对涉及违宪的法律条款进行必要的审查。这种审查具有权威性和强制性，任何机关和个人都不得违反，并且仅仅针对具体案件适用，法律法规依旧存在，具体法律法规撤销由相应的机关决定。违宪审查与具体案件挂钩，以被动审查为主。 1.2.2美国违宪审查特点 （1）灵活性强。法院成违宪审查职能，前提是宪法的普遍适用性。违宪法律结合具体的案情更加具有说服力，保障法律的权威性。美国的法官资历较高，加之法律的滞后性。对于时代所赋予的新内涵，需要不断地完善和修改，以适应社会的发展，司法解释显得尤为重要。法院也就具备此权能，进一步保障违宪审查实现。但是，司法机关行使是诉讼审查制，无诉讼即无审查，往往使审查处于被动的局面，难以发挥自身的主动性。 （2）保障个人的权利而达到维护宪法秩序的目的。无纠纷无诉讼，诉讼推动违宪审查的落实，个人请求法院予以公正的裁决。也就是说，每个公民和组织在违宪的法律法规侵犯了自己的合法权益时。可以提出诉讼，保护自身的权益。从而，促进社会的稳定和发展，实现国家长治久安。但是，法院只是扮演裁决者的角色，对于具体的违宪法律无权撤销，缺乏彻底性。 （3）符合三权分立国家体系。该制度契合国家体制，也是对三权分立体系的深化和发展，独有的司法独立的法学体系，实现理论和实践相互统一，对依宪治国和分权制衡全新的阐释。法院行使违宪审查权，是对立法、行政相互制衡和监督。具体表现就是不论是联邦及其州政府、议会的出现违宪行为，均为无效，并具有强制执行力。但是，权利过大，必然产生问题。司法机关职权必须介于合理的范围之内，如何实现控权和效能的双向提升，是该种审查模式需要考虑和探索的问题。 1.3英国的违宪审查模式 英国的违宪审查是混合的审查方式，即议会、法院共同行使，这也符合英国的国情和制度。议会是英国的立法机构，议会是国家的核心，处于十分重要的位置，这就决定了议会必然承担此项职能。1998年《人权法》设立了“法律解释”和“宣告抵触”两条原则，法院审查议会立法提供了法律保障，国违宪审查模式的形成。 1.3.1英国审查模式的方式 （1）议会审查模式。第一，事前审查，议会对法案草案进行审查，审查相关的法案是否符合相关的原则和规定，决定是否公布或者实行。英国处于欧洲联盟，必然在审查本国法法律基础之上，也要符合欧盟的各种法律条款，实现国内法与国际法统一。在具体实施的过程中，审查主要是通过各个专门的委员会来执行，针对不同领域的违宪问题，予以合理解决，分工负责，协同合作。第二，事后审查。法律公布之后是否出现违宪问题，针对生效的法律进行合宪性审查，并进行修改和完善。颁布新的法律条款废止原有的条款，新议会对前任议会通过违宪法案的否定，都是议会违宪审查的方式童建华,英国违宪审查[M].北京:中国政法大学出版社,2011.童建华,英国违宪审查[M].北京:中国政法大学出版社,2011. （2）法院审查模式。第一，法院解释的效力，法院解释法律中含混不清的条款，使之符合相关立法初衷和宗旨。《人权法》规定，无论立法层级如何，必须赋予其解释的权利，使之与公约权利规定一致，并具有相应的法律效力。第二，针对职权界限、委托立法、公民的权利和自由等问题争议处理，作出抵触宣告，明确其违宪问题。也规定特殊的情况，法院确定该规则与公约规定不相符，则可以做出抵触的宣告。 1.3.2英国违宪审查模式的特点 （1）不成文的宪法性条款为违宪审查依据。英国是英美法系的国家，以不成文法为主。违宪审查依据是宪法，一般是书面宪法及其规范。英国则多为不成文宪法条款宪法性法律没有一个完整的体系，判例法是主要的法律形式。然而，判例基本针对性很强，具有很高的借鉴意义。但是存在阶段性，容易导致矛盾和争议，局限性和偶然性太大。 （2）审查主体多样化。议会承担立法职能，可以根据实际需要制定相应的法律，满足国家法治的需要，保障人民的各项权利和自由。议会的违宪审查的就是“新法优于旧法”的自我审查方式。同时，议会要受到外内部的双重限制。外部限制是为社会认同和人民的守法程度，内部限制则是议员的品性和道德要求。但是，议会是否能够保证自身的廉洁性，公平公正的进行审查。事实上，主体本身无法保证，甚至是遥不可及。法院司法机关，依据“法律解释”和“宣告抵触”两条原则和宪法性法律，对议会立法进行监督和审查，成为违宪审查的优势互补机制。但是，《人权法》规定：“本条中的（抵触）宣告不影响对其做出声明的条款的效力、继续适用或执行。这就意味着法院宣告抵触不影响效力继续。议会核心的思想根深蒂固，法院的审查权能也不可能面面俱到。自身的职能权限和宪法律特权相互碰撞，无法顺利实行戴雪，《英宪精义》[M].北京:中国法制出版社,2001. 第二章我国违宪审查模式的现状 2.1我国违宪审查模式的现状 第一，宪法在序言中对违宪审查进行总体性规定。宪法是根本法，任何法律法规都是由其衍生而来。超越或者是违背，都是无效。同时，任何主体都必须遵守和无条件服从，超法权利和法外特权都是绝对不允许存在的。可见，宪法对可能出现的违宪主体、法律法规有具体的规定，但是过于概括和笼统，不够细化。 第二，审查主体确切，有法律保障。全国人大及其常委会是主要的机构，解决宪法的相关问题。并且进一步细化，内部设置相应的委员会（宪法委员会和临时委员会）承担具体的法律法规的审查、审议工作。通过宪法及其相关法律，明确职责、分工、权限等内容，克服工作混乱无序，无章可循的状态。 第三，《立法法》做出详细规定。首先，提出审查主体比较明确，但提请方式不同。即一府一委、两高和各省、自治区、直辖市的人大常委会提出审查意见，除此以外其他国家机关和社会团体、企事业组织以及公民提出审查建议，并且是在必要的情形下。其次，违宪违宪行为明确，即认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例出现与宪法或者法律相抵触情况《立法法》第90、91条. 第四，成立法规审查备案室赵纲.《全国人大常委会法工委设立法规审查备案室违法违宪审查纳入启动程序》[N].《中国青年报》2004-6-20.赵纲.《全国人大常委会法工委设立法规审查备案室违法违宪审查纳入启动程序》[N].《中国青年报》2004-6-20. 总之，我国的违宪审查制度在宪法中对审查主主体、机构、方式、程序等有相应的规定，过于空洞，缺乏可实施性。虽然有进步，但是未突破原有的格局，社会大众对其认识程度也不够深刻具体。以宪法为基点，实行全面的审查机制，才能成为真正的违宪审查。 2.2建立违宪审查制度存在的问题 2.2.1理论与现实严重脱节 良好的社会秩序需要法律来保障，依法治国，才是时代的总基调。但是往往法律法规制定仅仅针对的是一些特殊的情形，满足当时的社会需要，存在极大的滞后性，缺乏审查机制。例如青年孙志刚案件，就引发了人们对违宪法律的思考。同时，宪法对违宪审查虽然有笼统规定，但是对于审查主体、对象、情形等过于模糊、粗略。可以说，缺乏具体额的实施细则和方法。没有出现处理违宪审查的情况“在实践中，著名法学家王叔文先生曾在1987年第七届全国人大一次会议期间向全国人大提出设立宪法委员会的代表建议案，其后在第八届人大会议期间又有其他一些全国人大代有提出了相同或相似的代表建议案，等等。莫纪宏,《违宪审查的理论与实践》，法律出版社，2006年版.莫纪宏,《违宪审查的理论与实践》，法律出版社，2006年版. 2.2.2现行体制相互矛盾 通过违宪审查的概念，我们可以得出：违宪审查就是判断各种规范性文件和主体是否合宪。首先，建立违宪审查的基础在于宪法的适用性。然而，我国《中华人民共和国行政诉讼法》第52条明确规定，人民法院处理案件只能以法律、行政法规、地方法规为依据，宪法并不在其列。人民法院适用法律处理案件是就是法律适用的过程，但是宪法并不是法院判案的依据。其次，宪法一直作为纲领性的文件，为其他法律法规的制定提供指引。宪法条文对违宪审查笼统的原则，也没有违宪审查行为，后果的规定。使违宪审查在现行的体制下格格不入，相互矛盾。司法、立法在当前的体系之下，无法满足机制建立的需要条件。 2.2.3专职机构混乱和人才匮乏 事实上，享有违宪审查机构不仅有全国人大及其常委会，还有国务院、地方各级权力机关、各级人民政府。似乎与传统的违宪审查模式相互冲突，难以分清。部门越多，不够精细，权责不统一，违法用权，使违宪审查难以实施。专业性的职权，由全国人大及其常委会行使能够有保证，但是不符合实际。全国人大一年举行一次会议，难以承担如此高强度的活动，也不符合现实。全国人大常委会具备基本的人才和机构的条件，但是其本身承担的职能很多，日常的工作量也无法再承担。同时，权力机关进行自我审查和修正，难免会保证公正性。通过近些年的探索，我国的法学家在违宪审查方面也进行不断地探索，但是基本学习外国的东西，难以形成符合中国国情的理论体系，加之，各位学者从不同角度表达观念，社会认知度低，难以达成统一的意见，国家规划也是难以进行。违宪审查本身就是经常性、专业性、公正性、技术性的制度。必须由专门机构和人员来行使，才能有序的开展。 综上所述，违宪审查制度未在我国设立的缘由有很多。制度、体系、结构、人才等的缺失，使违宪审查建立比较困难。所以，也导致了违宪审查理论和实际严重的不统一，要我们不断地探索和实践。 第三章我国建立宪法委员会模式的基本构想 当前，我国已经存在宪法和法律委员会全国人民代表大会宪法和法律委员会关于《全国人民代表大会常务委员会关于全国人民代表大会宪法和法律委员会职责问题的决定（草案）》审议结果的报告[N].《人民日报》，2018-06-22.全国人民代表大会宪法和法律委员会关于《全国人民代表大会常务委员会关于全国人民代表大会宪法和法律委员会职责问题的决定（草案）》审议结果的报告[N].《人民日报》，2018-06-22. 3.1宪法委员会的性质和地位 宪法委员会，隶属于全国人大。在人大闭会期间，宪法委员会受全国人大常委会的领导。宪法委员会的职责，担负整个国家法治体系稳定的重任，其地位远高于其他部门，不受非法干涉，并且要定期报告工作，接受监督。从而以保证其具有违宪问题审查的独立性和权威性。 3.2宪法委员会的机构设置 宪法委员会的组成人员由行政主管人员和法律专家组成，以法律专家为主。行政主管人员实行任期制，其中代表任期为五年，法律专家实行终身任职制。其行政主管人员提名产生，由全国人大通过。法律专家的人选则由全国人大常委会任免。 3.3宪法委员会的职能 （1）违宪审查权。不仅对现有法律法规进行审查，而且还要将法律草案审议功能纳入合宪性审查的总体体系之中，保证法律本身的合宪性。制定明确的工作机制，推动宪法实施。辅助做出宪法解释工作，加强日常的宪法宣传教育等工作职责。以宪法为依据，其他所有的法律法规均在审查范围之内，通过审查，发现问题，及时修改。保障宪法权威，实现社会的稳定。 （2）建议权、裁决权和咨询权。第一，对于立法法中有权提出审查建议的主体，该制法主体及其行为发生违宪的情形，宪法委员会可以提出审查建议，由全国人大及其常委会必要的期限内予以处理。第二，除了上述情形，对于其他法律规范的违宪审查的情形，宪法委员会拥有裁决权，其裁决具有强制性。如有异议，可以提请全国人大及其常委会进行违宪复查。第三，各个机关职权争议、法律规定等在涉及合宪性问题的问题上，可以要求宪法委员会做出相应的解释和说明。 3.4宪法委员会的工作方式和效力 宪法委员会的违宪审查的方式为事前审查和事后审查。宪法委员会对法律、行政法规、规章、地方性法规、自治条例、决定、解释制定和实施进行事前审查。在其公布之后，实行是诉讼纠错制度。即通过诉讼中发现问题，并进行改正。但是，对于各个主体行为的违宪性，则是事前审查和事后审查共同行使。然而，宪法委员会进行违宪审查有两种效力：一种是不具法律效力，另一种是具有法律效力。第一种是建议权。宪法委员会只会对相关违宪的情形提出建议，不能裁定其合宪性问题。第二种则是裁决权，职权范围之内的义务，如果该法律法规违宪，其效力即被废止，并由全国人大或者常委会追究违宪主体的责任。事前审查与事后审查都是要充分发挥宪法委员会的主动性，具体审查方式，还要根据时代的不断变化，赋予其灵活多样的机制。 第四章我国建立宪法委员会模式的优缺点 4.1建立宪法委员会模式的优点 第一，宪法委员会与我国国家体制相符合。宪法委员会一存在我国的现行体制中，其职能也和我们所要构想中国模式相贴合。只不过，我们将其变成一个独立自主的机构。独立，公正、公平，是我们构建中国模式的核心点。宪法委员会的建立，使违宪审查更加具有专业化、经常性的工作。通过，当前的全国人大宪法和法律委员会的职能、地位和任务等，形成这种模式更加符合实际，这也为宪法委员会模式的建立奠定了基础。同时，工程量小，职能分工转变方便、灵活，成本低。 第二，宪法委员会使违宪审查专业化水平提高。宪法委员会，担负国家法治建设的重任。宪法委员会的成员基本是来自法学界的优秀人才和专家学者，使宪法委员会的违宪审查具备了专业的人才。克服实践中职权滥用、无中生有的弊端，有效的解决宪法争议和违宪问题。只有具备专业高素质队伍，才能打下坚实的基础，成就理想的结果。 第三，宪法委员会弥补权力机关的不足。我国权力机关承担国家一切大小事务，权力越大，事务越繁重，必然会有疏漏，理论和实际缺乏统一性。宪法委员会担负法治使命，必然可以弥补权力机关的违宪审查监督缺陷，将其转变为一种经常性的工作。习近平总书记指出：“如果法治的堤坝被冲破了，权力的滥用就会像洪水一样成灾。习近平，在省部级主要领导干部学习贯彻党的十八届四中全会精神全面推进依法治国专题研讨班上的讲话,2015-2-2.习近平，在省部级主要领导干部学习贯彻党的十八届四中全会精神全面推进依法治国专题研讨班上的讲话,2015-2-2. 4.2建立宪法委员会模式的缺点 第一，违宪审查法律体系不健全。首先，宪法中条文没有表现出其应有的强制力，现实生活中并没有发挥作用，使宪法的“最高权威性”的地位被虚置。现行的法律法规对违宪审查的规定仅仅存在理论层次，都没有明确的法律规定。其次，违宪审查的定义、构成、行为、后果、责任等事项实施机制也存在空白。即使是在立法机关能明确的立法，也不能面面俱到。我国独特的风土人情和国情体制，违宪审查体制立法也需要各个地方根据本地方的实际情况制定相应的实施细则，真正使违宪审查法律层面形成体系。在审查主体、对象、效力上应该有明确的规定，使违宪审查工作真正落实到实处，有法可依。 第二，缺乏启动机制，违宪审查难度大。不具备启动的机制，即使规定在完善也是空谈。在西方多数国家，以纠纷作为违宪审查的启动。但宪法诉讼问题由具体的专门机关进行审理，诉讼由法院行使，法院在我国并没有宪法诉讼实施条件。宪法的解释权与适用权分离，从而使宪法委员会无法解释。国家的法律法规，只有在发生相关的案件时，才能真正的发现问题。然而，处理案件一般由人民法院行使，宪法委员会一般很难具体细致的发现违宪的情形，也给违宪审查增加了难度。可以说，违宪审查，必须要充分的处理好法院和宪法委员会的关系，只有两者紧密结合，才能不断提高宪法委员会的职能。 第五章宪法委员会模式完善和发展方向 中国化的违宪审查模式，要循序渐进，不断地创新和探索。宪法委员会模式作为我国建立违宪审查模式的可行性方案之一，也存在许多的缺陷和不足。只有将它进行本土化的创新，使之更适合我国的国情，推进依法治国的伟大飞跃。 第一，有法可依，宪法至上习近平，关于习近平，关于十九届二中全会通过《中共中央关于修改宪法部分内容的建议》[N].人民日报2018-01-20. 第二，宪法委员会与法院的双重模式。当然，违宪审查依然是宪法委员会的专属职责。法院只是起到辅助的作用。具体而言，法院在审案过程中对于违宪情形要及时进行上报，由宪法委员会对上述事实查证并决定。但是法院可以对明确违宪的案件做出判决，并且要将相关事实备案上报。因为各地法院的法官的素质和水平的参差不齐，一般违宪案件由高级人民法院审理，特殊情况下可只指派中级人民法院。虽然，法院具备了部分先前审查的权利，但是宪法委员会为最终决断，法院只对案件的事实和委员会的违宪决定做出裁决。 第三，体制内部分工的细化。我们所说，宪法委员会是违宪审查的全国专职机构。然而，省、自治区、直辖市等地方人大也有下设法律办公室，这些机构负责本地方的法律法规的咨询、审议等职能。如果违宪审查的机构全部有宪法委员会来行使，必定工作量太大，难以发挥起作用。既然是审查部门，也是内部的下设机构，隶属于宪法委员会。上传下达，负责本地方的违宪审查事宜，定期向宪法委员会报告工作，其人员由宪法委员会和省、自治区、直辖市地方人大共同确定。 总之，宪法委员会模式是当今大多数学者赞成的模式，它实施的空间和依据。当然，宪法委员会模式的