试论对我国《婚姻法》上望权制度的思考

试论对我国《婚姻法》上望权制度的思考

所谓收养权，又称首次交叉权，是指法律适用婚姻的亲属，以及无法与子女一起生活的亲生父母，他们享有收养权，并对另一方有寻求帮助的权利。探望权制度的设立最早可追溯至英美法系国家,设立这一制度目的是为离婚后父母探望自己子女提供了法律保障。由于今年来离婚率的不断上升,探望方面的纠纷必之增加,而现行的法律已不能很好的解决。修订后《婚姻法》增设这一制度使我国婚姻家庭制度得到进一步完善,但难免有些不足之处。一、我国的评价体系强调了这一问题(一)撤销婚姻的成立后,未直接抚养子女根据《婚姻法》第38条规定上来看,探望权的主体是离婚关系解除后未与子女共同生活的一方父或母,而客体只能是自己的子女。从法律规定上看,探望权的主体被限定为未与子女共同生活的一方父或母享有,而排斥了其他主体。因此,存在不合理之处,表现为:1.当婚姻关系被撤销、婚姻无效、解除同居关系等情形所生的子女,未直接抚养子女的一方是否享有探望权,法律并没有直接规定根据我国《婚姻法》有关规定,非婚生子女与婚生子女在法律上地位是平等的,享有相同的权利,任何人都不得歧视。婚姻关系被撤销、婚姻无效、解除同居关系的,未直接抚养的一方仍负有抚养子女的义务,而法律只规定了合法婚姻关系被解除后才有探望权,这是不合理性的。由此可知,探望权的主体不应该限定在合法婚姻关系被解除为要件,而应同样适用于无合法的婚姻关系的主体。2.对于人工授精生育的夫妻离婚后,和子女共同生活的一方,是否享有探望权,法律无明确规定当前,我国法律对人工授精所生育子女的在法律上的地位如何,并未明确规定,但根据最高院指示函有关规定,人工授精生育的子女,视为夫妻双方婚生子女,他们之间权利义务关系适用婚姻法律规定。我国《婚姻法》注重保护子女最大权益原则,法律应该明确规定实施人工生育的夫妻在离婚后,未与子女共同生活的一方享有探望权。法律忽视这样的规定是不符合社会发展步伐。3.祖父母、外祖父母等近亲属无权行使探望权有违伦理道德杨立新老师曾说过:“祖父母没有对孙子的探望权,是违背民法习惯的,也是不符合人性和情理的”。第一,按照传统理念,祖孙等近亲属之间应是最亲密的亲属,亲情是永恒不变的,不会因父母离婚而导致终断。第二,在现实社会生活中,年轻父母们忙于自己的事业,往往无法对自己子女的照顾,通常情况下由(外)祖父母照看,从法律层面意义上看,(外)祖父母与父母形成了一种委托监护关系,事实上承担了监护职责。第三,依我国现行婚姻法律规定,祖孙之间、外祖与外孙子女之间均为第二顺序抚养义务的人。法律明文规定了(外)祖父母对(外)孙子女负有抚养的义务,却不能享有任何权利,根据权利义务对等原则可知,这是毫无道理的。因此,祖父母、外祖父母等近亲属无权行使探望权是违伦理道德的。(二)第三,赋予子女契约或家庭关系公务用车契约,应确定双方达成协议的行使方式依据《婚姻法》第38条规定:“行使探望权的方式、时间由当事人协议;协议不成时,由人民法院判决。”据此,不能直接抚养子女的一方父或母首先由双方协议选择,体现意思自治原则,也最大保护了子女的身心健康,如果双方达不成协议,再由法院判决确定,这是强行性确定方式,但法院如何具体确定探望的行使方式、时间,法律并没有明文规定。在确定的方式上,是采取直接会面、短期的共同生活,还是采取书信、电话、视频等间接方式;在时间上,是任何时间段,还是规定在法定的节假日、休息日以及在时间的长短上,都有待于进一步的完善。(三)停止探究的权利根据我国《婚姻法》第38条规定:“父或母探望子女,不利于子女身心健康的,由人民法院依法中止探望的权利。”中止探望权的唯一条件是不利于子女身心健康,这种规定的立法模式属于概括性的,没有具体规定哪些不利情形,也没有规定其他中止的情形,采取这样的规定较简单,在实际生活中必然缺乏可操作性。(四)对未成年子女的相关强制执行规定现行《婚姻法》第48条规定:“对拒不执行有关抚养费、赡养费、财产分割……探望子女等判决或裁定的,由人民法院依法强制执行,有关个人和单位负协助执行的职责。”司法解释第32条又对48条关于强制措施做出了具体规定,主要强调不能对未成年子女的人身和有关探望行为进行强制执行。由此可见,我国法律明确规定探望权可以强制执行,排除对行为的强制,但从理论和实践上来看,仍然存在不足之处,表现为:第一,对于拒绝一方探望子女的父或母以及不协助执行的有关单位和个人,所采取的强制措施是否按照妨碍民事诉讼程序进行处理第二,对于“不能对子女的人身、探望行为进行强制执行”,如果之前已经对义务方采取了强制措施之后仍然不履行,怎么办第三,负有协助执行探望权义务的单位和个人包含哪些,如果子女不想见未与共同生活的父或母,权利方仍申请法院强制执行,此时法院如何采取措施等问题,法律也没有规定。二、完善我国的待监权制度立法建议(一)完善婚姻法律规定1.对于婚姻关系被撤销、婚姻无效、解除同居关系的,未与子女共同生活的一方应该享有此项权利,这也是符合我国立法宗旨。探望权的适用条件不能单一以合法婚姻关系被解除才享有,因为父母与子女之间关系的建立不是以婚姻合法与非法为成立要件。法律明确规定,非婚生子女享有的权利与婚生子女一致。当婚姻关系被撤销、婚姻无效、解除同居关系的,未抚养的一方享有此项权利并未违背立法的意旨。2.实施人工授精生育的夫妻在离婚后,未直接抚养子女的一方应该享有探望权。根据最高院的指示函规定,人工授精所生育的子女,父母与子女的权利义务关系同样适用婚姻法律规定,体现了保护子女最大利益原则。3.应增加规定(外)祖父母、子女本人申请主体。现行法律规定,申请主体仅限于未与子女生活的一方父或母,并没有规定其他申请的主体,这是不合理的。笔者认为,应增加规定其他近亲属申请主体,特别是对于(外)祖父母尤其重要。将(外)祖父母纳入申请主体,在一定条件下,能够给离婚家庭子女带来一丝关爱。在现实生活中,父母由于忙于自己的事业,往往把自己的子女交由(外)祖父母照看必会产生深厚的感情,如果长时间没见面势必会造成精神上的痛苦,也会影响他们安度晚年。增加子女申请的主体,最大的满足了子女个人的意愿,也有利于子女个人精神上的满足和健康成长。(二)灵活设置,合理行使按照《婚姻法》规定,探望权行使的方式、时间先由双方协商确定,不成的由法院做出裁判,但法院如何对行使的方式、时间做出合理的裁判呢笔者认为,法院在行使方式上可以设立会面、探访、逗留等直接的方式;对于一方父或母被限制人身自由的,可以采取书信、电话、视频等间接的方式。在行使的时间及时间的长短上,可采取灵活的方式进行,例如,可以在休息日、法定节假日到另一方的父或母家里生活一段时间。不管如何行使都应本着保护子女最大的利益原则。(三)取消不良情形的范围我国《婚姻法》第38条第3款立法模式属概括性而非列举性的规定,致使在现实生活中很难把握。因此,应该明确的进一步细化。笔者认为,应该将中止规定的更加严格,以下几种情形可以认定为不利情形:一、权利方患有精神病或严重传染性疾病。二、权利方有实施家庭暴力倾向的。三、权利方有吸毒、酗酒等恶习情形的。四、权利方有教唆子女犯罪情形的。四、权利人有其他不利情形的。(四)法院可执行处理按照《婚姻法》和司法解释有关规定,对拒不履行义务方法院可以直接采取强制措施。笔者认为,如果直接运用强制措施势必会给子女造成不良的心理阴影。此权既不属于财产性权利,也不同与一般的行为性权利,而此权利的享有主体应为近亲属。在程序上,法院可采取非诉讼的方式进行,不仅可以节约司法资源、提高办事效率,还可防止父母之间或父母与子女之间在法庭上的冲突。在措施方面:第一,对于义务方拒不履行的,法院可根据案件的情形取消其监护权。第二,法院也可以把探望权和抚养费结合在一起,如果义务方拒不履行义务或阻扰行使的,法院可以根据具体情