法学-论虚假广告法律问题及其规制

论虚假广告法律问题及其规制摘要：本文反映了虚假广告的规制问题，广告在我们的日常生活中也有一定的负面影响，一些虚假广告泛滥造成了严重的社会危害，它不仅损害了广告受众的合法权益，也使一些经营者损害利益，甚至危及广告业的不断发展，给社会道德带来严重影响。从课题研究的相关背景入手，首先详细的阐述了虚假广告的界定、表现形式和特征，从面对虚假广告有一个更为全面和清晰的认识，本文在分析虚假广告法律规制的必要性的基础上，梳理了现有虚假广告法律规范，分析了我国虚假广告法律治理的困境。最后提出了我国虚假广告立法的建议，充分调动社会各种资源，严厉打击虚假广告行为，从而保护消费者合法利益，促进市场竞争健康有序的发展。关键词：名人代言；虚假广告；媒体；责任

目录一、虚假广告概述 3（一）虚假广告的界定 3（二）虚假广告的表现形式 3二、我国关于虚假广告的立法现状 4（一）法律规制虚假广告的必要性分析 4（二）虚假广告现行法律规范梳理 6三、我国现行虚假广告的法律治理困境 7（一）虚假广告概念和认定标准不明确 7（二）媒体民事责任认定困难 8（三）行政制裁力度不够，违法成本过低 9四、完善我国虚假广告立法的建议 10（一）从立法上界定虚假广告内涵 10（二）增加虚假广告的侵权责任主体 10（三）建立名人代言虚假广告公益诉讼制度 10结语 12参考文献 13致谢 14

引言近年来，随着我国经济快速的发展，虚假广告越来越多的出现在公众面前，某年郭德纲所代言的藏秘排油减肥茶所存在的涉嫌违法在当月被《青年周末》进行了批露，之后由相关部门介入调查，证实了其广告涉嫌违法虚假宣传。郭德纲的藏秘排油以及赵本山的蚁力神等事件证明虚假广告在当今社会已经是层出不穷。第一次虚曝出虚假广告时，从群众的触目惊心，到现今广大群众已对视若无睹。在随着越来越多的消费者因为虚假广告蒙受损失时，对于完善虚假广告的相关法律规则的呼声也更加的激烈。由于我国广告业的快速发展，导致了相应的法律规则还未完全完善。一、虚假广告概述（一）虚假广告的界定虚假广告是指广告主或广告经营者、广告发布者以欺骗、误导方式进行的含有虚假内容的商品或服务宣传活动。认定虚假广告首先要验证广告宣传的内容出处，也就是宣传的内容是否有事实根据；其次要看广告宣传的商品或服务与实际经营的商品和服务是否一致。只要是作为一条广告，它的广告宣传内容没有事实作为依据，或者是与实际情况不相符合（商品或服务的实际效果与广告所宣传的效果不相匹配）均为虚假广告。（二）虚假广告的表现形式广告公司通过虚假广告手段追求自身利益的事情时有发生,广告公司的虚假营销行为是对各种不知情的利益相关者的伤害。虚假广告导致产品信息不能真实的反映企业的现实情况,造成了投资者和购买者的误判,因此作为企业发展过程中重要的一个节点机构的有效广告投入管理是一个需要高度关注的点。在许许多多的宣传方式中，因为广告的受众及其广泛以及传播速度呈病毒式扩张等特点而脱颖而出。作为广告的一种“变异”形式，虚假广告在具有上述特征的同时也有其独特之处。（1）导致广告受众产生错误理解。引人误解的后果是指由于广告受众误信了虚假广告而导致其购买了某产品或某服务。因为法律没有规定虚假广告，设定虚假广告为广告受众因虚假广告而受骗，而是从保护广告广大受众者的合法权益的角度出发，只要该广告在宣传过程中，有可能导致广告受众有错误的理解，则该项广告可以被识别为虚假广告。（2）危害程度严重。虚假广告不仅受众多而且传播效率高，它的危害程度不容小觑。从道德的角度来看，虚假广告的泛滥为缺乏道德提供了机会。它不仅影响广告业的健康发展，还破坏了诚实守信的商业道德，导致了社会诚信的危机。从法律角度来看，虚假广告侵害了广告受众的权益，它的泛滥从某种意义上折射出国家法律法规对其规制的缺失。（3）传播工具具有复杂多变性。虚假广告的传播不仅依靠电视、报刊等合法的媒体，而且还会利用一些非法的载体。例如，一些虚假的医疗广告、非法交易广告会通过印刷纸质传单、手册等随处散发，或者在户外到处张贴。这种形式不仅影响了广大市民的正常生活，而且严重影响了城市的环境卫生。随着手机在日常生活中的普及，一些犯罪分子抓住了利用这种新兴媒体进行大量虚假宣传的“机会”，例如发送一些虚假的手机短信，如“你赢了奖品，但如果您想获得奖品，您必须先将一些邮资和个人所得税汇给一个帐户”。(4)内容具有违法性。虚假广告一般会在医药品、保健品行业集中，减肥、增高、丰胸的虚假广告充斥着消费者生活的各个角落。浮夸的内容是虚假广告的一大特征，就像一些减肥产品宣传“极速瘦身”，一些增高产品吹鼓“立刻增高”等，这些过分的夸大都是违法的行为。二、我国关于虚假广告的立法现状（一）法律规制虚假广告的必要性分析侵害消费者合法权益。作为消费者，是虚假广告最直接的受害者。广告作为一种传播工具，主要是向消费者传递有关商品或服务方面的信息，并说服消费者购买其商品或服务。现实生活中，广大消费者由于被虚假广告所欺骗和误导，往往不仅造成了财产的损失，甚至连人身安全也遭到损害。虚假广告侵害了消费者的合法权益，尤其是在购买商品或接受服务过程中的知情权、公平交易权、安全权等权利。侵害了消费者的知情权。时至今日,我国出台的主要的公关稿管理法则有（1）《广告公司行为准则--基本准则》；（2）《广告人员准则第2号--长期股权投资》；（3）《虚假广告管理大纲第9号--职工薪酬》；（4）《广告公司行为规范30号虚假广告管理规范》；（5）《广告公司从业人员准则第33号--合并财务报表》；（6）《广告公司从业人员准则第37号--金融工具列报》；并增加了3项具体准则：（1）《广告公司从业人员准则第39号--公允价值计量》；（2）《广告公司从业人员准则第40号--合营安排》；（3）《广告公司从业人员准则第41号--在其他主体中权益的披露》。广告公司内部管理不善为财务报表弄虚作假提供了可乘机会。虚假广告的屡禁不止给证券市场带来了很大的消极的影响,广大投资者损失惨重,有的甚至已经绝望,严重挫伤了投资者投资股市的积极性,因此，为了降低广告投入风险，增强企业市场竞争力的关键就在于合理高效的去利用竞争渠道。作为消费者权益的主要权利，知情权是不可侵犯的。但是，对于虚假广告而言，它使得消费者无法真真正正了解到他们所购买的商品或他们收到的产品服务，从而造成了消费者在违背他们的真实意愿的情况下进行产品交易，这样的情况是严重侵犯了消费者的知情权。它侵犯了消费者的公平贸易权。中华人民共和国消费者权益保护法第10条规定：“消费者有权进行公平交易。购买商品或接受服务时，消费者有权获得公平交易条件，如质量保证，价格合理。正确计量，有权拒绝经营者强制交易。但是虚假广告恰恰是违反诚信原则，并存在欺骗、夸大和隐瞒重要信息的现象。引诱消费者与他们进行交易，从而损害消费者的公平交易权，扰乱正常的交易原则遏制消费者的安全权利。这意味着当消费者购买，使用或接收服务时，他们的个人和财产安全需要得到保障。虚假广告不仅仅存在诱使消费者做出错误的消费选择这一隐患，除此之外，由于大多数虚假广告的商品服务，其相关的信息产品推荐都是虚假且质量不合格的，那么在消费者使用其促销商品时，很容易出现质量和安全问题。接受其售后服务，不仅侵犯了产权，而且生命健康得不到保障。侵犯了其他合法经营者的利益。市场竞争的核心在于竞争的公平性，公平竞争是市场经济健康发展的基本原则。虚假广告不仅侵犯了消费者的合法权益，还损害了同行业其他合法经营者的合法利益。欺骗性地使用虚假广告，通过夸大，操纵，传播虚假事实和其他欺诈手段来传播商品和服务，以及消费者在追求产品时不切实际或错误，会导致您通过购买推荐的产品和服务来赔钱。广告宣传是一种欺诈性的冲突活动，在很大程度上破坏了冲突的公平性，非法占据了同一行业的合法管理者所经营的产品和服务的市场份额。尽管如此，停滞并没有要求服务。行业持久耐用，值得信赖的行业产品和服务，不再持久，不再购买产品，使用服务，影响其他合法经理受到产品，服务及其在同一行业的合法利益的损害信誉度下降，导致整个行业的衰落。影响媒体的公信力。随着我国经济的迅速发展，广告业也取得了长足的进步。广告信息必须通过媒体传播，没有媒体存在，也就无所谓广告。媒体的存在和发展需要大量的资金支持，其来源主要是广告收入。现在主要的收入来源是我国的广告媒体，它也造成一些媒体过度追求经济利益，忽视社会公共利益，缺乏职业道德，没有严格控制广告审计，履行自己的职责，虚假允许广告，即便生病，成为虚假广告，积极参与虚假广告的运作，打开非法广告商的虚假广告之门。虚假广告的泛滥，在导致消费者遭受损失的同时，还容易产生面对媒体发布产生信任危机，不仅仅是对整个广告业的信誉产生影响，更重要的甚至影响媒体的内在质量，信誉媒体最具有价值的环节，也是整个产品营销活动中赢得市场竞争胜利的关键因素。造成社会资源巨大的浪费。广告是企业与消费者之间的纽带，可以引导消费者健康消费。通过有效宣传商品或服务，广告可以使消费者了解他们的商品和服务，从而做出消费选择，合理分配社会资源。但虚假广告具有十分的欺骗性，其夸大性质等特点，以及廉价优惠等一系列信息欺骗和误导消费者的特点，促使消费者做出错误的消费选择。虚假广告造成社会资源的巨大浪费。由于消费者被虚假广告欺骗和误导购买假冒伪劣商品和服务，商品和服务无法达到其原有目的，无法正常有效地应用其使用价值，因此只能提前丢弃或取消。同时，制作，虚假广告本身需要一定的人力，物力和财力，执法机构打击和查处虚假广告将耗费大量的人力物力，财力资源，这不可避免地导致数百种物质财富的流失，社会资源的浪费，社会资源的合理配置，影响市场的健康发展。（二）虚假广告现行法律规范梳理中国目前对虚假广告的监管立法，主要涉及“广告法”和“广告管理条例”等与广告有关的特殊法律法规问题。规定了广告经营者、广告发布者及向消费者推荐商品或者服务的社会团体或者其他组织的连带责任。《广告法》第38条：“广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的，应当承担全部民事责任。”《消费者权益保护法》第39条规定：“广告的经营者发布虚假广告的，消费者可以请求行政主管部门予以惩处。广告的经营者不能提供经营者的真实名称、地址的，应当承担赔偿责任。”针对广告产品种类的复杂性，社会审查机制对于广告从业人员有着较高的要求，例如对对广告职业判断提出更高要求。例如对实质性控制的引人、关于拥有决策制定权利的投资者是委托人还是代理人的判断指引、会计视角调整等。要想从根本上规范广告从业人员的个人行为，法制是一条必须要借助的手段。国外对此都建立了相应的终生追责制。此外要想寻求绝对的避免虚假广告风险是不太现实的。但是如果想将其控制在一定范围内，虚假广告管理能力毫无疑问是关键。一旦广告公司疏于管理，广告从业人员管理制度漏洞百出那就很难做到将虚假广告风险的发生概率降到足够低。也就是说，有时业务模式实质甚至重于法律形式。我国法律规定发布虚假广告，故意隐瞒事实，骗取消费者的钱财达到一定数额，情节严重的行为就构成了虚假广告罪。《广告法》第37条规定：“违反本法规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，……构成犯罪的，依法追究刑事责任。”刑法第222条规定：“违反国家规定，通过广告虚假宣传商品或者服务的广告主，广告经营者，广告发布者，情节严重的，依法判处有期徒刑。不超过两年或刑事拘留，亦应当或只会被罚款。虚假广告。这些法律法规是虚假广告犯罪的执法依据。广告发布商的媒体不仅有法律原则和详细标准。如果他们违反这些法律法规，他们将承担相应的刑事责任。同时，各单行法也有相关领域虚假广告规制的内容，但与《广告法》和《广告管理条例》类似。广告的经营者不提供经营者的真实名称、地址的，应当承担赔偿责任。”此外，《反不正当竞争法》对竞争领域虚假广告专门做了规定。三、我国现行虚假广告的法律治理困境（一）虚假广告概念和认定标准不明确在我国目前对广告进行规制的法律、法规主要有《中华人民共和国广告法》、《广告管理条例》等。这些法律发挥普遍缺少国家对广告业发展基本方针的表述；缺乏对广告活动主体基本权利的表述；缺少国家支持、促进广告业发展的基本政策措施的表述。虚假广告作为主要的、危害最大的广告违法行为，在《广告法》上的规定过于简单，对什么是虚假广告，并没有做出明确的界定。仅在“广告法”，“广告管理条例”中一般规定，导致虚假广告既不明确概念，又无识别标准，实际操作难度大，容易引起混淆。到目前为止，仍然缺乏国家统一的广告内容和认证文件审查规则，导致一些虚假广告在拒绝发布，但由于考试标准不统一，到b可以顺利通过考试和发布。行政管理是有效规范虚假广告进一步蔓延的有效办法。2014年1月26日广告监督局部发布了《广告行业准则第39号规范广告行业行为》。该项法案是在现行的38项具体广告行业准则的基础上增加的全新准则。现行的广告行业准则虽然在监管、代理人沟通、股份支付等内容多有涉及媒体传播方法和原则，但是并未就广告媒体传播单独进行规定。虚假广告泛滥带来的影响颇多，其中首要不利因素当近来国内爆出多起知名广告公司造假的事件，这些事直接影响到我国的广告行业。眼下，全球性的金融危机并未散去，全球金融市场持续波动，这时的广告公司间的广告业务代理活动面临各种风险的危险也进一步扩大。（二）媒体民事责任认定困难从我国虚假广告泛滥之势的现状而言，现行法律法规对于媒体发布虚假广告承担民事责任的规制仍存在欠缺，亟待完善。首先，媒体发布虚假广告的行为被认定为一般侵权而适用传统的过错责任原则，采用“谁主张，谁举证”的举证制度。虚假广告会造成广告受众的精神损害，对于精神损害，因存在技术手段的限制，证据往往很难获取，而只能由受害者自述，很显然这种自述的证明力微乎其微。这就在举证责任上增加了受害者的负担，使得媒体大胆的发布虚假广告后而无需担心受到法律的制裁。其次，在许多虚假广告的案件中，媒体作为虚假广告发布的主体，被消费者推向了被告席。大多数案件都是以民事诉讼的形式进行的。由于广告监管的法律法规不完善及其内部不和谐，中国目前的民事诉讼制度对媒体发布虚假广告存在明显的不足，阻碍了受害者的保护。此外，随着制度环境的变迁，相关立法的滞后性逐渐突显。早期的电视，广播，报纸和其他媒体现在已经不能满足人们对信息资源的渴求，随着科学技术的进步，网络媒体的出现同时满足了人们对信息资源的内在需求，也为广告主提供了无限的商机，因为通过网络媒体平台发布广告具有更高的覆盖率。随着网络媒体在广告市场中的份额的增加，互联网上的虚假广告也在逐渐增加。原因在于，作为一种新媒体，互联网对其广告行为没有特别规定，这使得很难确定网络媒体发布虚假广告的法律责任。（三）行政制裁力度不够，违法成本过低提供虚假文件的罚款也在十万元以下。无法起到威慑的作用,甚至在有的广告责任人受到处罚后,仍然抱着无所谓的态度,更加不用说那些有实力的广告商了。就是因为我国的虚假广告的责任处罚对虚假广告责任人的影响过于小,所以使得越来越多的虚假广告在中国的出现和肆无忌惮。不仅如此,我国对虚假广告责任的实施力度不够,许多虚假广告在社会压力的影响放弃诉讼解决问题的途径,寻求他法,使得我国虚假广告的责任难以在司法实践中得到有效的实施。虚假广告的危害性众所周知，严重影响着市场经济的平稳发展，应予以严惩。但是，由于“中华人民共和国广告法”是一个时间因素，广告的处理相对较轻，广告的主题是宣传非法广告和法律费用等因素，对法律广告的最严格处理只是“停止发布””。在公共装修，广告支付，情节超过两次，不足5次，依法停止广告业务构成犯罪，依法追究刑事责任。然而，广告的法律成本非常低，但它可以获得很高的不公平的好处，特别是在医疗，制药和健康食品方面，广告有巨大的利润空间，而且这只是商业和工业部，我们支付的广告费不到五倍。“与虚假广告产生的巨额利润相比，非法成本太低了。即使您被罚款五次，也不会触及制作虚假广告的广告演员的根本利益。目前，虚假广告支持的赔偿金额相对较低，这是导致我国虚假广告违法成本较低的主要因素，金额与原告的索赔存在较大差距。如果虚假广告的事实成立,在经济发达国家,虚假广告行为入的损失极其惨重,罚款和赔偿的数额相当高。我国是发展中国家,所以罚款数额不能太高,但也应体现法的强制惩罚性,提高罚款和赔偿的额度。传统赔偿制度已无法实现社会实质公平。一项制度的出现必有其存在的合理性,随着社会的发展,原来合理有效的制度可能已经滞后,无法解决或者无法公平地解决新的社会问题。在科学技术和市场经济高度发达的今天，其局限性也逐渐暴露在不发达的市场经济条件下，民间主体力量之间相似，民事活动中侵犯他人权益的民事主体是造成损害，填补对他人的责任，通过赔偿民事责任为受害者妥善救济，其利益，不仅要达到平衡和公正，还要防止非法行为再次发生。四、完善我国虚假广告立法的建议（一）从立法上界定虚假广告内涵澄清虚假广告法律概念的立法一方面可以为代表广告和规范自己行为的名人制定行为准则，另一方面让相关部门调查说话的名人的责任。对于具有明确法律适用基础的虚假广告。中国关于虚假广告的法律规定不够细致，也没有明确具体，而不是界定虚假广告的含义，而且没有提供虚假广告的标准，实际指导不强，司法实践给虚假广告带来很多困难，不利于名人代言的虚假广告侵权责任应予以查处。（二）增加虚假广告的侵权责任主体政府针对广告从业人员肆意进行虚假广告代理现象比较通行的做法是加强业务报表审核。我国目前已经初步建立了相关的虚假广告代理惩罚法律监管体系,但是我国对于虚假广告的法律监管体系还有待完善,比如完善法人制度。近年来，部分名人、明星滥用其知名度，频繁出现在虚假医疗服务广告、药品、保健品等广告中误导消费者。我国广告法应将在虚假广告中向消费者推荐商品服务的名人列为虚假广告的侵权责任主体；规定名人应尽到“诚实善意人”的一般注意义务和基本的审查义务。对于作为社会团体或其他组织的商品推荐者，应与广告经营者和广告发布者一样，承担特别注意义务；确立名人代言虚假广告侵权的过错责任原则；如果规定向消费者推荐商品或服务，即使他们知道广告是假的，广告代理商和广告商也必须共同侵犯版权，不承担任何共同责任。法律加强了对主持人侵犯人权的责任，并在某种程度上加强了他们的社会责任，明确了推荐其产品和服务的责任，未来没有为他们做广告。酌情行为和推荐代理人也在防止虚假广告方面发挥了很好的作用。（三）建立名人代言虚假广告公益诉讼制度目前，由于我国产品质量问题导致许多消费者权益受损，主要采用代议制诉讼制度，即传统的诉讼权理论，即一人或多人代表诉讼。许多政党，然后判断的效果可以扩展到所有消费者的代表。但正是这种“扩张性”容易造成“搭便车”现象，即损害消费者想要等待其他人去起诉，等待其他消费者的起诉后，再向法院申请自己判断，“免费搭便车”的观点，一切都有可能对消费者造成损害而不是直接去起诉，这显然不是切实维护消费者的合法权益。从社会层面来看，不仅侵犯了虚假广告，而且侵犯了个人消费者的私人利益，也侵犯了所有消费者的共同利益。公益诉讼的原则不仅是损害赔偿，而且个人可以要求任何社会组织并要求国外赔偿。这是公益诉讼的原则。推行公益诉讼有利于有效的保护社会大众的利益，也有利于遏制名人的虚假广告行为，以营造和维护正常的市场秩序。名人代言虚假广告不仅对广大消费者的利益造成侵害，而且对社会信用机制构成破坏，扰乱正常社会经济秩序。由于近年来名人明星广告代言的频率愈发高涨，其中不少突发的虚假广告事件让消费者深受其害，针对于这种不法现象，我国相关立法执法机构应该尽快通过扩大诉讼主体范围，直接给予一定的诉讼主体，可以建立起名人虚假广告的公益诉讼制度。并且实施公益诉讼保护，用来保护消费者的合法权益，维护正常的社会经济秩序。

结语如果想要切实保护广大的消费者权益，对广告行业的规范势在必行。就以身边的例子来说，因为虚假广告的大肆传播，使得许多人对与特定产品心机信不足。例如之前的淘宝淘衣服事件、甚至时候来对我国奶制品行业有着毁灭性打击的三鹿奶粉事件都可以看见虚假广告的影子。对此让许多人感到不解的是政府监管和执法能力的不足。对此最为直观的感受就是国内对于打击虚假广告行为相关立法的不足和立法的滞后性，使得相关职能部门对于虚假广告行为的打击显得力不从心。对不法商人以及缺乏职业道德修养的广告从业人员而言，法律的威慑力更是无从谈起。在我们的司法实践中否认名人责任的做法是反对正义。在我们的广告立法可以填补空间的情况下，以合理的责任形式改进我们的名人代言虚假广告系统是可行的。通过借鉴国外的先进立法经验，建议将名人代言虚假广告的责任主体范围扩大到法律允许代言的所有商品领域；鉴于名人代言的特殊性，应以专门条款区别规定名人与普通大众的虚假代言责任；明确界定虚假广告的认定标准，为名人主观判定广告真伪提供参考依据；并根据合同相对性原理和名人代言虚假广告的责任性质认定名人代言虚假广告构成侵权，以确保名人责任的承担落实到实处；由于名人代言的宣传效果爆炸性和广告受众的普遍性，弱势群体建立的名人代言侵权行为应该适用无过错责任原则，最后分别建立名人信用机制和“二次审查”行政听证制度，其主要目标是规范广告市场，避免名人虚假广告。

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