从王老吉的品牌看中国的商誉

从王老吉的品牌看中国的商誉

“王老吉”是清朝的著名绿茶品牌。1949年解放后,王老吉一分为二,广州王老吉经过社会主义改造归入国有企业,隶属广药集团;香港王老吉则由王老吉创始人王泽邦的后人发展,拥有香港和海外商标注册权。1995年广药集团将罐装王老吉凉茶的商标使用权租给加多宝公司(隶属于鸿道集团),而广药集团生产绿色盒装王老吉凉茶。王老吉红罐凉茶在加多宝公司的努力下,十几年间迅速成长,成为中国销量领先的凉茶品牌。广药与加多宝公司争的仅仅只是“王老吉”这个品牌吗?答案必然是否定的。实际上,广药与加多宝公司争夺的是“王老吉”商标背后巨大的经济利益,争的是“王老吉”这个商标的价值,从另一个角度来说,争的是商誉。一、企业的绩效总结(一)誉图分析:企业成功持续经营的保障“商誉”一词很早就已经出现,而对商誉(Goodwill)的概念则很难下定义。早在1810年,一位西方法官说过“商誉就是企业给顾客们的商业信誉。”因而,最通俗的理解认为商誉就是企业的一种商业信誉。而根据《布莱克法律词典》的定义,商誉是企业的无形资产,能带来比有形资产更大的价值,它代表着声誉、诚信、公平和信赖,是企业持续经营的保障。具体而言,商誉即企业经营者经过长期的经营和管理而获得的、公众对之有较高的评价的,并且能够给企业带来巨大的潜在经济优势的一种美好声誉。那么,我们可以看到商誉有以下几个特征:(1)商誉的权利主体是从事商事活动的商主体,也就是商人,在现代意义上我们称之为企业,是能够持续地从事特定的经营活动并以此为职业的主体。(2)商誉具有更强的专有性。商誉是在商主体长期经营活动中逐渐形成的,其必须依附于商主体而存在,不存在脱离商主体而存在的商誉,商誉是商主体的一种符号和象征,具有强烈的人格色彩。(3)商誉是企业的内在品质和社会评价整合的结果。表现在企业内部就是其独特的经营管理模式,表现在外部就是企业带给消费者的信誉和信用。(4)商誉具有价值性和效益性。商誉是商主体人格外化的体现,商誉与名誉的不同之处在于商誉可以带来经济利益,这种经济利益显然是由其人格利益转化而来且并非一成不变,商誉的形成非常缓慢而其丧失则可能在旦夕之间。(二)学界对学界对于学界对待鉴定关于商誉的法律性质学界的观点很多,比较典型的是名誉权说、财产权说和知识产权说。名誉权说认为商誉是商主体的名誉,主张法人的名誉与法人的商誉在本质上没有区别,商誉权实际上是法人名誉的组成部分。这种观点无疑遭到一些学者的批驳,这明显是在放大商誉的精神利益而忽视商誉的财产利益,过分强调商誉的人格属性。要知道,商誉与名誉最大的差别就是能够带来经济利益,这也是反驳名誉权说最有力的武器。财产权说主张商誉是一种非物质形态的特殊财产,由此所生的权利当为财产权,商誉中的人格属性并非其本质属性,财产利益是商誉利益的主要成分。然而,商誉虽然是无形财产,以财产权来定性商誉仍有不妥,这种定性并不能概括人格属性。笔者认同知识产权说的观点,知识产权说将商誉的人格属性与财产属性很好地结合在一起。有人认为,鉴于知识产权系创造性智力劳动成果,将商誉归于知识产权一类似乎有点勉强。对此观点,笔者不敢苟同。商誉是经营者经过长期不懈地努力,妥善经营、精心管理而形成的,它表现为经营者商品或服务的优良品质、完善的售后服务以及良好的企业形象,这些都倾注了企业的创造性劳动。若坚持商誉缺乏创造性,那么作为三大知识产权之一的商标权又如何自处?商誉从本质上来说是一种信息体系,是企业经营管理中信息沉淀的结果,这样一种信息深深植根在企业中,在一定程度上是企业文化的体现。尽管如此,商誉依然有别于传统知识产权。首先,商誉作为权利存在并没有时间限制,只要企业好好经营,商誉会持续存在下去且会增值。反之,如果企业不好好经营,那么商誉的丧失也是不可避免。其次,商誉的形成是自发逐渐形成,并不需要知识产权机构登记认可。再次,商誉并没有地域性,一般而言,经营活动扩展到哪个国家,商誉就随之而至;经营活动没有扩至哪个国家,企业在该国家就没有商誉可言。二、商标权的保护商誉作为一项无形资产,是以信息状态存在的,无形资产的实现需要一个转化过程,因而必须依附于有形的载体才能彰显其价值,而商标就是这样的载体。商标是表彰商品或服务的标志,具有象征营业信誉的作用,这是商标的内在功能;这种功能应当充分发挥,具有经济价值和社会价值。我国《商标法》第八条将商标定义为“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志,包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等,以及上述要素的组合”。商标的功能有三:一是区分功能,用以区别商品的提供者;二是广告宣传功能,提升知名度;三是品质保证功能,越知名的产品越注重品质的维护。关于商标与商誉之间的关系一直是值得讨论的问题。就两者的概念和表现而言,商誉是人的主观评价范畴,商标则是具体的客观范畴。学界普遍的观点是二者具有紧密的联系,商标承载着商誉,是商誉的重要载体之一。这一点毋庸置疑,商标的核心是商誉,商标是商誉的载体,但并非唯一的载体,还有诸如商号、商业秘密、特许经营权等其他载体。商标不仅仅是区别不同商品的来源,还要体现企业的声誉和信誉。在各国商标法中很少有将商标和商誉直接联系在一起的,商标法虽然规定的是商标权的取得、许可使用和转让等相关制度,但实际上真正保护的却是商标背后的商誉价值,保障商标权人享有的商誉权不受他人侵害。商标和商誉并不是简单的独立存在,我们不能将二者完全分离开讨论。由于商誉是一种无形资产,是公众对企业商品或服务的评价,是一种非物质性的存在,因此需要以商标这样的载体来依托。而长久下去,这种依托也使得商誉逐渐融合在商标中,也就出现了商标评估、商业秘密评估,而这些评估本质上都是对商誉的评估。“王老吉”的1080.15亿元商标价值实质上就是品牌背后的商誉,时间越久,经营越好,商誉的价值也就越大。相反,“王老吉”作为一个商标起初仅仅是一个商业标识,并没有太大的知名度,1995年广药将罐装凉茶王老吉商标使用权出租给加多宝公司,加多宝经过自己的努力使得王老吉品牌迅速升值,至2010年品牌价值已超千亿元。“王老吉”商标体现的不仅仅是商品的来源地,更多的是其内涵的商誉价值,随着“王老吉”商标越来越知名,消费者更多地是因为“王老吉”品牌的商誉而产生消费欲望。商标与商誉紧密联系观是学界达成的共识,但是我们并不能当然地认为二者是“一荣俱荣,一损俱损”的共生命运,商标和商誉并不是完全不能分离而存在的。商标的转让并不当然地导致商誉的连带转让,商誉作为专属于企业自身的无形财产,与企业具有不可分离性,这和商标并无多大关系,商标仅仅只是作为商誉的一个载体,脱离这个载体,商誉并非就不能以其他的形式出现。商誉与商标之间是一种彼此独立又相互影响的关系,商誉在对商标的价值形成以及保护方面起着举足轻重的作用,但我们如果就此断言商誉是商标权确立和保护的基础,难免会忽视商标的独立价值。以“王老吉”商标案为例,“王老吉”商标出租给加多宝公司,一开始知名度并不高,然而随后加多宝公司对该品牌进行重新定位并加大广告宣传,才有了如今的知名度和品牌形象。虽然这场商标之争使得加多宝公司失去了“王老吉”商标,但在市场上仍然有红罐加多宝产品存在,经历败诉的加多宝并没有一蹶不振,反而巧妙地将红罐王老吉上的品牌价值转移,在销量上仍然位居第一。广药拿回“王老吉”商标又如何?1080.15亿元的商标价值如果没有了其背后的商誉支撑,“王老吉”商标也只是个空壳。商誉并非来源于商标,商标也不源于商誉,商标是商誉的载体并不意味着商标就一定表现商誉。离开了商誉,商标仍然有其自身的区分价值,这种与其他商标或服务相区别的价值并不是商誉带来的,因此侵犯商标权的行为比如反向假冒、反向混淆等,都仅仅是破坏商标与商品之间的联系,而并未损害商誉。纵观“王老吉”商标案,一个不容忽视的问题在于——加多宝公司的商誉移植行为是否构成不正当竞争?笔者认为完全不构成不正当竞争。如前所述,商誉与商标是完全可以分离存在的,商标与商誉虽然紧密相关,但商标自身是不包含商誉的。在这场商标战中,加多宝移植的是其辛辛苦苦培养并打造了十几年的商誉,将自己的品牌商誉移植到另一个品牌上,并未侵犯王老吉的注册商标权,也就当然不构成不正当竞争。三、我国当前法律制度对学界的保护其实,王老吉商标能掀起这样的轩然大波,关键还是因为我国当前法律制度对商誉的保护不够全面,也同双方商誉自我保护意识不强有很大关系。(一)侵犯学界对商标权的保护在我国法律体系中,直接保护商誉的条文并不多。《民法通则》由于出台的时间比较早,仅仅只规定了法人名誉权,并不涉及商誉保护。《反不正当竞争法》第14条规定“经营者不得捏造、散布虚伪事实,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”这成为我国保护商誉的一项法律基础。显然,我国对商誉的保护明显存在不足。首先,商誉权作为一项重要的民事权利并没有得到与名誉权同等的法律地位,商誉权不能得到同等的保护,实务中只能参照法人名誉权判决。其次,《反不正当竞争法》14条将侵犯商誉的行为仅仅局限于捏造、散布虚伪事实,而现实中侵犯商誉权的行为会随着社会的发展而类型多样化。再次,对于侵犯商誉的赔偿问题,《最高人民法院关于审理反不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第17条规定参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额。按照新《商标法》第63条规定,赔偿数额按照实际损失确定;实际损失难以确定则按侵权人所得利益计算;都难以确定则按商标许可使用费倍数合理确定。如果按照这样的规定,侵犯商誉权造成的潜在的间接经济损失必然不在计算之列,而这类损失往往数额巨大。最后,商标权人与商标价值创造者之间的利益均衡缺乏规制。与“王老吉”商标案类似,现实中存在很多商标权人将本身没有商誉可言的商标许可他人使用,被许可人在使用商标过程中创造了商标价值,从而出现双方的利益冲突。商标价值的创造者对其因使用而创造的商标价值享有权益的观点符合知识产权本意。如何达到二者的利益均衡是法律必须考虑的问题。(二)关注间接的潜在侵权行为首先,赋予商誉权独立的法律地位,明确其在知识产权中的价值。将商誉作为一项独立的民事权利写入《民法通则》加以保护,同时在《侵权责任法》中对侵犯商誉权加以规制。将商誉权纳入《商标法》保护范畴,要明确商标法保护的并不是保护消费者利益,其真正的目的在于保护品牌价值。既然商标是商誉的载体,那么《商标法》必须将保护商誉写在重要的位置,商誉才是商标法保护的核心。其次,扩大侵犯商誉权行为的类型。随着市场经济的快速发展,诋毁商誉行为是最直接最表面的侵犯商誉权的行为,而侵犯商誉权行为不能仅仅局限于《反不正当竞争法》规定的范畴,还需要关注间接的潜在的侵权行为,比如商誉淡化行为、仿冒行为。随着时代的变化及时明确侵犯商誉的类型,这就要求学者及立法者具有较高的专业水平,能够及时洞悉社会上存在的侵犯商誉的行为,从而做到防患未然,而不是做“事后诸葛亮”。再次,确立明确的商誉损害赔偿标准。商誉作为一种无形财产,一旦被侵害,权利人的损失是难以估量的,且无论在举证还是商誉损害评估方面都是举步维艰。笔者认为,在确定商誉损害赔偿时不能局限于直接经济损失,更需要对权利人间接的损失加以补偿,可以综合考虑商标的知名度、地域影响力以及潜在消费人群的丧失等因素。最后,合理解决商标权人与商标价值创造者之间的利益关系。商标许可是一把双刃剑,管理和使用得当,就能实现双赢,反之则给商标权人带来无限的困扰,这便需要坚持利益均衡原则。拿“王老吉”商标案为例,广药对“王老吉”商标1080.15亿元的价值并没有贡献多大的力量,因此只能拿到每年加多宝公司交付的商标使用费,而加多宝公司由于自身劳动使得商标价值剧增,那么相对于商标许可使用之前的商标价值,多出的价值成果也应由其享有,至于案件中广药拿到的不合理的使用费我们暂不细论。加多宝的商誉移植行为也就不构成不正当竞争。此外,如果双方一开始就在许可使用合同中明确商标增值时价值的分配,也就不会导致纠纷。这也体现了很多企业只注重表面的经济利益,知识产权保护意识不强的现状。在签订商标使用许可合同之初许可人与被许可人都应当预见到商标价值增值的可能性,从而签订比较严谨的合同,合理有效地避免将来纠纷的发生。学界对于商标的肯定王老吉与加多宝商标之争以加多宝公司停止使用“王老