反不正当竞争法对知名商品特有名称、包装、编码器的保护

反不正当竞争法对知名商品特有名称、包装、编码器的保护

今年发生的王老吉事件再次引起了人们对知名产品独特包装和装饰的关注。“王老吉”商标原属于广药集团,1997年,广药集团与香港鸿道集团签署了“王老吉”商标的许可使用合同,双方约定,鸿道集团从1997年起取得“王老吉”商标红色纸包装及红色铁罐装凉茶饮料的独家使用权,但具体的红罐黄字的包装、装潢的式样是由香港鸿道集团董事长陈鸿道所设计,并于2000年申请并获得了外观设计专利。香港鸿道集团授权其旗下的子公司加多宝集团销售使用该设计的红罐王老吉凉茶。后两公司关于“王老吉”商标的使用发生纠纷,经过仲裁和诉讼,“王老吉”商标归属于广药集团,鸿道集团停止使用“王老吉”商标。广药收回“王老吉”商标后,也开始生产与加多宝外观极其相似的红罐“王老吉”凉茶。为此,双方就红罐装潢的使用权再起硝烟。该案再一次将人们的目光吸引到了知名商品特有的名称、包装、装潢的认定与保护上。一、著名产品的独特名称、包装、服装及相关法律的保护1.对具有中国特色功能的国内立法对我国反不正当竞争法的保护知名商品特有的名称、包装和装潢,在经过一定时期的使用之后就产生了识别商品与服务来源的功能。因此,商品一旦知名,其特有的名称、包装和装潢就具有了一定的含金量,能够给企业带来经济利益。商品知名度的获得,是企业经过多年的努力,花费大量人力、物力和财力,依靠自己的诚实经营累积起来的商业信誉,不能任由他人通过不正当竞争手段窃取。而其特有的名称、包装和装潢本身就是该知名商品的表征,是企业的一笔财富,理应受到知识产权的保护。法律之所以要保护包装、装潢,目的是防止商品的外壳———包装、装潢这一标识混淆进而引起对商品本身的混淆,误导消费者。在此,反不正当竞争法这一条直接的保护对象不是知名商品,而是知名商品的标识,即知名商品的包装、装潢。商品的包装、装潢实际上是未注册的商品标识,当然,对其保护的目的最终是为了防止对知名商品的误认与混淆。如果使用的商品或服务标识可能与他人的商品或服务标识造成混淆与误认,就必然会冲击他人商品的市场,甚至会损害竞争对手的市场信誉,给竞争对手造成经济上的损失,这就足以构成反不正当竞争法所意欲阻止的行为。对于知名商品特有的名称、包装和装潢而言,如果是已作为商标进行了注册的,可适用商标法的有关规定给予保护,不再视其为特有的商品名称;如果是已申请了外观设计专利的,可适用专利法的有关规定进行保护;而对于那些既不符合商标注册条件,也不符合外观设计专利申请条件的知名商品特有的名称、包装和装潢,或因其他原因能申请而未申请商标和外观设计专利的,则可以依据反不正当竞争法第五条第(二)款的规定给予保护。2.反不正当竞争法对仿冒国内是否使用国内对知名商品特有的名称、包装、装潢保护的规定可溯源到《保护工业产权巴黎公约》。公约第10条之二第3款规定,特别禁止下列行为:不论依什么方法,性质上对竞争者的营业场所、商品或工商活动造成混乱的一切行为。《发展中国家商标、商号和不正当竞争行为示范法》第52条第1项亦有类似规定。按照国际上通行的规则,我国在反不正当竞争法中首次将“知名商品”特有的名称、包装、装潢作为知识产权的一部分给予了保护,开辟了我国对知识产权法律保护的新领域。反不正当竞争法第5条第(二)款明确规定,经营者不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认是该知名商品。但对于何为知名商品特有的名称、包装和装潢,法律不甚明了。为了明确在查处不正当竞争中遇到的有关问题,统一执法,国家工商总局于1995年7月6日在第33号令《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》(以下简称《若干规定》)中,对如何认定和处理仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为作了具体规定。2001年3月,国家工商总局公平交易局发布了《依法认定和保护知名商品及其特有的名称、包装、装潢的有关法律问题》,在这一文件中,就如何认定“在市场上具有一定知名度,为相关公众所知悉的商品”做了较为详细的解释。由于国家工商总局的规定在司法适用中的局限性,为解决人民法院在司法过程中遇到的法律应用问题,2007年最高人民法院出台了《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》,在该司法解释中,对知名商品的认定因素等问题作了列举式的规定,最高人民法院此举被认为是“代表了一种将知名商品司法认定客观化的努力。”二、关于如何界定成为从事认定成功的适合认定于特定市场的特性要保护知名商品特有的名称、包装和装潢,首先涉及的是对知名商品的认定问题。因为《反不正当竞争法》只保护“知名商品”特有的名称、包装和装潢,如果商品并不知名,其名称、包装和装潢即无法形成竞争优势,即使被假冒了,至多也只是侵犯了私权,并不影响竞争秩序,从而不具有竞争法调整的意义。由此可见,对知名商品特有的名称、包装和装潢给予法律保护的前提条件是对知名商品的认定。只有知名商品,才能获此殊遇。对于何为“知名商品”,我国反不正当竞争法并未给予任何解释性规定。而在国家工商总局《若干规定》中的第3条有如此解释:知名商品“是指在市场上具有一定知名度,为相关公众所知悉的商品。”其实这仍然是一个很不具体的概念界定。受国家工商总局《若干规定》解释的影响,司法机关当时在对知名商品的界定上也作了与此相似的解释。例如,上海市高级人民法院知识产权庭认为:“‘知名商品’是指在市场上有一定的知名度,为相关大众所知悉的商品。”而北京市第一中级人民法院知识产权庭则更是认为,上述规章对知名商品的界定“为我们认定知名商品提供了一条参考依据。”在2001年国家工商总局公平交易局所发布的《依法认定和保护知名商品及其特有的名称、包装、装潢的有关法律问题》中,对如何理解知名商品的含义,提出要把握三点:“(1)知名商品是具有一定知名度的商品,其知名度表现为相关公众所知悉,即在一定的市场范围内为众多的消费者知晓。相关公众是指与该商品有可能存在购买、使用、销售等关系的人,主要是该商品现实的或潜在的消费者;(2)知名商品是一个相对的概念,是相对于特定的市场情况和特定的竞争行为而言的,只能在特定的市场范围和特定的市场情况下具体分析,一般是在投诉方和被投诉方共同竞争的市场范围内看该商品是否知名;(3)知名商品是执法时使用的法律概念,不是荣誉称号,执法机关认定知名商品仅仅是为了认定不正当竞争行为,从而对该商品在市场上的情况作出的一种判断。”在该文件中,还提出在判断商品的知名度时,一般主要根据商品的产销量、销售区域、销售时间、市场占有率、广告发布情况、消费者知悉程度等要素来分析;其次,要从制止市场混淆这一立法本意出发,与仿冒行为联系起来考虑。最高人民法院2007年颁布的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第1条规定,“在中国境内具有一定的市场知名度,为相关公众所知悉的商品,应当认定为反不正当竞争法第五条第(二)项规定的‘知名商品’。人民法院认定知名商品应当考虑商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象,进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围,作为知名商品受保护的情况等因素,进行综合判断。”作为知名商品受保护的情况,是指比如评优评奖等。综合上述有关规定,本文认为,在认定知名商品时,应以在相关市场、相关公众中是否具有较高的知名度为要件,即在一定地域内、主要以相关消费者的角度来认定。具体而言,认定知名商品需要考虑以下几个方面:1.对国内成为经典地域范围的认定对于在多大的市场范围内享有知名度才可以构成知名商品,我国反不正当竞争法及其配套的规章未作明文规定,国家工商总局在《若干规定》中规定的“知名”的地域范围没有局限为是在中国境内,而最高人民法院司法解释要求的“知名”则是指在中国境内知名。但是,在费列罗与蒙特莎公司的不正当竞争案中,二审的天津高院在认定知名的地域范围时认为,应该根据商品“在国内外特定市场的知名度综合判断,不能理解为仅在中国境内知名的商品。”而在该案的再审判决中,最高人民法院虽然坚持了国内知名这一一贯的观点,但同时认为“也不排除适当考虑国外已经知名的因素”。司法实践表明,知名的地域范围一般是指国内知名,但实际上也不再过分拘泥于国内,已经开始突破国内知名这一限制。就国内知名而言,由于我国地域宽广、民族众多,各地经济发展很不平衡,不同地域人们的消费心理和消费水平差异较大。因此,在一个地方知名的商品在另一个地方未必知名,甚至可能闻所未闻。基于此,以全国作为地域范围来认定商品的知名度并不现实,可能会导致很多商品因难以被认定为知名从而得不到保护,不利于维护公平有序的竞争环境。因此,对知名商品的认定不应以全国对该商品的认可为依据,而应以一定地域范围内该商品所具有的影响力和市场占有率来认定,即只要在所需保护的某个特定地域内知名就已足够。在认定知名商品时需要注意与驰名商标的关系。根据2003年国家工商总局发布的驰名商标认定和保护的规定,驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并在市场上享有较高声誉的注册商标。因此,凡是商标已经驰名的,在中国一定是已经为相关公众广为知晓,那么它所标识的商品一定是知名商品,但知名商品的商标未必一定都驰名。在全国知名的商品当然是知名商品,但知名商品未必一定是全国有名,商品只要在一定地域内市场占有率高,就足以证明该商品具有一定的知名度,因此,在一定地域内有名也是知名商品。2.对“相关公众”的界定驰名商标的要求是“为相关公众广为知晓”,而知名商品只要求“为相关公众所知悉”,由此可见,知名商品低于已经驰名的商标所标示的商品。因此,如果要求知名商品在一定地域内为所有公众所知悉,这一要求明显要高于驰名商标,显然不可能;如果要求知名商品在一定地域内为相关公众“广为知晓”,显然也过于苛刻,实际上也不可能。故而,国家工商管理总局《若干规定》将知名商品界定为了“为相关公众所知悉”,这一做法为最高人民法院2007年的有关反不正当的司法解释所沿用。上述界定实际上包含了两层意思:一是知悉的主体只要求是“相关公众”,而非相关公众知悉与否不影响对知名商品的判断;二是该商品要为相关公众所“知悉”,即只要为一定市场范围内的众多消费者知悉即可,并不要求为每一个消费者都知悉。这也是知名商品认定的立法通例。因此,在知名商品认定中对“相关公众”的界定就显得尤为重要。对于哪些人属于“相关公众”,最高人民法院并未专门针对知名商品认定中的“相关公众”作出进一步解释。在驰名商标认定中,也涉及对“相关公众”的界定,根据最高人民院所作的司法解释,这里的“相关公众”包括,与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。这一解释应该可以被借鉴到对知名商品的认定中。而工商部门对“相关公众”则作了明确的界定。在2001年《依法认定和保护知名商品及其特有的名称、包装、装潢的有关法律问题》中,国家工商总局公平交易局对“相关公众”的解释是,“指与该商品有可能存在购买、使用、销售等关系的人,主要是该商品现实的或潜在的消费者。”对比人民法院和工商机关对“相关公众”的解释可以发现,在人民法院驰名商标认定中的“相关公众”的范围要稍大些,这也符合驰名商标知名度的要求。由此我们也可约略得出,为认定知名商品所划定的“相关公众”范围要稍窄些。3.在个案认定中要客观公正认定知名商品要判断其知名度。由于市场上的商品千差万别,有的是日常生活必需品,销售量自然就大;而有的只是相对少数人才消费的商品,销售量自然与日用品不可同日而语。各地的消费习惯不同,有的商品可能是行销全国,有的可能只在某一地区销售。有的商品如iPhone一面市就变成知名商品,而有的商品可能在很长时期内都默默无闻。因此,由于不同商品所处的市场情况和竞争环境各不相同,要想给出一个具体的、可量化的判断商品知名度的标准是做不到的,即使规定出这样一个标准,也难免有失科学与公正,这就需要具体情况具体分析,对商品的知名度进行个案认定。为了在个案认定过程中更加客观公正,减少随意性,国家工商总局公平交易局在2001年的文件中指出,“一般来说,主要根据商品的产销量、销售区域、销售时间、市场占有率、广告发布情况、消费者知悉程度等要素来分析。”其次,要从“制止市场混淆这一立法本意出发,与仿冒行为联系起来考虑”。最高人民法院2007年的司法解释指出,认定知名商品“应当考虑商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象,进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围,作为知名商品受保护的情况等因素,进行综合判断。”由此可见,对知名商品的认定不是由一个或几个因素独立作出判断,而是要考虑多个因素进行综合分析和判断,而对这些因素的判断要围绕制止市场混淆、打击仿冒行为这一核心。三、名称、包装、装饰的定义和性质1.名称、包装、装装量的认定要想制止市场混淆,打击仿冒行为,还需要对“特有名称”、“包装”、“装潢”等概念作出解释。根据国家工商总局《若干规定》第3条的解释,所谓特有,“是指商品名称、包装、装潢非为相关商品所通用,并具有显著的区别性特征。”所谓知名商品特有的名称,“是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称。但该名称已经作为商标注册的除外。”包装,“是指为识别商品以及方便携带、储运而使用在商品上的辅助物和容器。”装潢,“是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。”最高人民法院关于反不正当竞争的司法解释认为,“具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢”应当认定为“特有的名称、包装、装潢”。由此可见,保护知名商品特有的名称、包装、装潢,是为了保护知名商品外在特征上的特有性,特有性是指经营者为了使自己生产的商品与他人的商品相区别而独创的具有显著区别性的名称、包装、装潢,上述名称、包装、装潢成为该商品在市场销售中与其他商品相区别的标志,并与该商品的品牌形象联系在一起。因此商品的名称、包装、装潢是商品外在特征,它们不仅具有区别不同商品及其来源的作用,也在一定程度上反映了经营者的商业信誉和商品声誉。如果某商品虽具有一定的知名度,但其商品名称、包装、装潢不是经营者独创的,即不具特有性,而是使用了在同类商品上通用的名称、包装、装潢,那么这一名称、包装、装潢就不能为该知名商品的生产者所专有,其他经营者对该名称、包装、装潢的使用也就不构成侵权。许可他人使用后是否还是“特有”?《若干规定》第2条规定的是“擅自”将他人知名商品特有的名称、包装、装潢进行使用,如果是许可后的使用,自然不构成“擅自使用”,而且,只要是有特定授权范围的使用,都不影响知名商品在名称、包装、装潢上的“特有性”。需要注意的是,特有名称、包装、装潢是与知名商品联系在一起的,其与知名商品之间是形式与内容的关系,形式反映内容,内容需借助于形式去表现,但形式与内容又是统一的,只有二者相结合,才是一个完整的统一体。这也就是说,只有知名商品的特有名称、包装、装潢,才是反不正当竞争法第五条第(二)项所保护的对象,如果不是知名商品,其使用的名称、包装、装潢再独特,也不能适用该规定;同样,虽然商品很知名,但其使用的名称、包装、装潢如果不具独特性,也不能适用该规定。2.反不正当竞争法保护流于形式反不正当竞争法保护知名商品的特有名称、包装和装潢,是基于它不为相关商品所通用,具备了显著性,能够起到识别商品与服务来源的作用。对之进行保护的目的,是防止意欲从事不正当竞争行为的商业主体故意使用一个与他人易混淆和误认的商业标识,利用别人已经在该商品上建立的商业信誉,搭别人的便车,损害其商业利益,以保护诚实守信的合法经营者。根据TRIPs协议对商标的定义,任何一个能够将不同企业的商品与服务区分开来的标记或标记的组合,均能构成商标。因此,有人将知名商品的特有名称、包装、装潢在性质上视同未注册的商标。因为,知名商品特有的名称、包装和装潢所具有的显著性,在商品的经销过程中,与商品的商标一样,能够起到指明该商品特定出处的作用。人们看到红罐包装的凉茶,也许说不出其具体的生产者,但却能将该产品与自己要购买的目标产品相联系,即辨识出是否是自己要购买的商品,这就足以起到指示商品出处的作用。一般而言,商品的特有名称、包装和装潢在很多情况下是可以申请商标或外观设计专利的保护的,如果没有上述保护,则可以适用反不正当竞争法进行保护。因此,反不正当竞争法之所以保护知名商品的特有名称、包装和装潢,是因为这些名称、包装和装潢已经与知名商品紧密地联系在了一起,成为消费者识别该商品的依据。但是,商品的特有名称、包装、装潢同商品的商标一样,“只能用来区别自己同竞争对手的商品或服务,而不能用来损害竞争对手的利益。”其实,无论是假冒、仿冒他人的商标、企业名称,还是假冒、仿冒他人特有的商品名称、包装、装潢,其性质是一样的,目的无不是在借助别人建立起来的商业信誉,引起市场消费者的混淆,以推销自己的商品。“无论是反不正当竞争法还是商标法,之所以禁止仿冒他人的商品名称、包装、装潢或者注册商标,归根结底是为了防止这些标识所识别的商品的误认或者混淆,以此达到保护权利人商誉、防止购买者误购等目的。”因此,反不正当竞争法与商标法、专利法具有异曲同工之妙。需要注意的是,如果与他人商品的特有名称、包装和装潢偶然雷同或近似,则不构成侵权,构成侵权的前提必须是知其名或应知其名而有意去仿冒或假冒。因此,要构成对知名商品特有名称、包装、装潢的侵权,需要具备三个条件:一是仿冒者在主观上是故意的;二是仿冒的对象是特定的,即知名商品特有的名称、包装和装潢。需要注意的是,不是所有被仿冒的商品都是知名商品,换句话说,不是一旦有仿冒事实,就必然被认定是知名商品;三是仿冒行为的后果造成了消费者的混淆和误认。在实践中,对知名商品特有名称、包装、装潢相关利益的确定是根据在先使用原则,即谁先使用该特有名称、包装、装潢,谁就对此拥有权利。只要在后使用者不能证明自己是善意的使用人,那么在后使用者的行为就构成不正当竞争。要想构成善意使用,在后使用者必须证明自己不知道在先使用行为的存在,且两者分别在不同的地域使用。当在后使用进入相同地域范围,并足以使商品来源产生混淆时,在先使用者则可以要求在后的使用附加足以区分商品不同来源的其他标识,对两种商品作出区分。这是民法诚信原则这一帝王条款在商标法中的具体体现。四、包装、装装量的定性在广药集团与加多宝集团商品装潢纠纷中,广药集团认为自己是红罐包装的权利人。他们认为,“王老吉”是知名商品,商标的著名与商品之间有着内在的联系。“王老吉”这一知名商品和特有装潢是合为一体、不能分离的,“王老吉”凉茶由谁生产和经营,其装潢就归谁,且鸿道集团所拥有的专利也已过期,加之鸿道集团生产红罐“王老吉”的权利是广药曾经授予的,因此,无论是“王老吉”商标还是其装潢,均应归广药集团所有,广药对其具有独占性、排他性。而加多宝则认为,红罐“王老吉”的装潢属于加多宝。他们认为,不仅红罐包装上的文字、图案及其与颜色的排列组合是经过他们一方精心设计的,并且还曾申请了外观设计专利。特别是他们在经营红罐“王老吉“的17年中,投入了几百亿的费用精心打造红罐凉茶,因此,加多宝对其拥有无可争议的包装装潢权。作为商品外壳的包装、装潢,不仅可以保证商品的完好无损,还可以给消费者视觉上的美感。除此之外,包装、装潢还是指引消费者选择商品的可识别性标记,能够为消费者重复、持续的选择某一特定商品提供索引,它是商品的外在表现形式,有助于消费者在购物过程中锁定某特定商品。作为一种重要的竞争性资源,包装、装潢能使企业获得持续而稳定的市场优势。