《联合国反腐败公约》与现行刑法的贿赂犯罪规定之比较

《联合国反腐败公约》与现行刑法的贿赂犯罪规定之比较

2003年10月31日，第58届全国政协通过了联合国反腐败条约。《联合国反腐败公约》是联合国历史上通过的第一项指导反腐败斗争的法律文件,奠定了反腐败国际合作的法律基础。2003年12月10日,我国代表与世界100多个国家的代表在《公约》上签字,全国人大常委会随后也审议通过了《联合国反腐败公约》。现行刑法的相关规定与《联合国反腐败公约》的规定,有诸多的差异。本文拟从国际刑法国内化的视角就我国贿赂犯罪的立法对《联合国反腐败公约》的应对予以研究。一合国反腐败公约》的贿罪规定我国现行刑法与《联合国反腐败公约》的贿赂犯罪的规定的差异具体表现在以下方面:(一)现行刑法对贿罪的界定《联合国反腐败公约》第15条第2款规定:“公职人员为其本人或者其他人或实体直接或间接索取或者收受不正当好处,以作为其执行公务时作为或不作为的条件。”同时,《公约》第16条第2款规定:“外国公职人员或者国际公共组织官员直接或间接为其本人或者其他人员或实体索取或者收受不正当好处,以作为其在执行公务时作为或者不作为的条件的行为。”这是《联合国反腐败公约》第15条第2款、第16条第2款关于受贿罪的规定。我国现行刑法第385条、第388条规定:“国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪。国家工作人员在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,以受贿论处。”根据《公约》第15条、第16条的规定,“贿赂”是指作为公职人员“在执行公务时作为或不作为的条件”(inorderthattheofficialactorrefrainfromactingintheexerciseofhisorherofficialduties)的“不应有的好处”(ofanundueadvantage)2。根据刑法理论的通说,我国现行刑法对贿赂犯罪中贿赂的范围限定为“财物”,包括金钱与物品,不包括财物以外的财产性利益,更不能包括其他非物质性的利益。“不应有的好处”(ofanundueadvantage),是指“能满足受贿人各种生活需要和精神欲望的一切财产性利益和非财产性利益”(好处)。从文理上讲,现代汉语的“好处”是指“使人有所得而感到满意的事物”3,并不局限于“财物”或“财产性利益”的范围;从理论上说,能够成为公职人员“在执行公务时作为或不作为的条件”的“不应有的好处”,当然会包括某些与“财物”、“财产性利益”一样,具有满足人的某种需要和欲望之功能的“非财产性利益”。在贿赂的范围问题上,我国现行刑法的规定与《联合国反腐败公约》的规定是冲突的,其中,前者的范围较为狭窄,后者的范围较为宽泛。(二)故意实施的行为《联合国反腐败公约》第16条规定:“一、各缔约国均应当采取必要的立法和其他措施,将下述故意实施的行为规定为犯罪:直接或间接向外国公职人员或者国际公共组织官员许诺给予、提议给予或者实际给予该公职人员本人或者其他人员或实体不正当好处,以使该公职人员或者该官员在执行公务时作为或者不作为,以便获得或者保留与进行国际商务有关的商业或者其他不正当好处。二、各缔约国均应当考虑采取必要的立法和其他措施,将下述故意实施的行为规定为犯罪:外国公职人员或者国际公共组织官员直接或间接为其本人或者其他人员或实体索取或者收受不正当好处,以作为其在执行公务时作为或者不作为的条件。”同时,《联合国反腐败公约》第2条规定:“外国公职人员系指外国无论是经任命还是经选举而担任立法、行政、行政管理或者司法职务的任何人员;以及为外国,包括为公共机构或者公营企业行使公共职能的人员;国际公共组织官员系指国际公务员或者经此种组织授权代表该组织行事的任何人员。”根据《公约》的规定,缔约国对于外国公职人员或国际公共组织官员受贿的,和向上述人员行贿的,也应当将其规定为犯罪。这类贿赂行为在我国现行刑法中没有任何体现。从这类贿赂犯罪的构成来看,其主要特征在于:(1)1具有跨国或国际要素。行贿一方是一国的国民或法人,受贿一方则是另一国的公职人员或者是国际公共组织官员。(2)2该类犯罪既包括行贿方的行贿行为,又包括受贿方的受贿行为。(3)3该类犯罪的主体,对于行贿者来说,可以是自然人,也可以是法人,而对于受贿者而言,则只能是具有外国公职人员或国际公共组织官员身份的自然人。该类贿赂犯罪是一种有着独立构成要件的犯罪类型,但是,在我国现行刑法上并没有与之相匹配的具体规定。(三)从《联合国反腐败公约》的规定,主要是利用职务上的便利生产《联合国反腐败公约》第15条:“各缔约国均应当采取必要的立法措施和其他措施,将下列故意实施的行为规定为犯罪:(1)1直接或间接向公职人员许诺给予、提议给予或者实际给予该公职人员本人或者其他人员或实体不正当好处,以使该公职人员在执行公务时作为或者不作为;(2)2公职人员为其本人或者其他人员或实体直接或间接索取或者收受不正当好处,以作为其在执行公务时作为或者不作为的条件。”这是《联合国反腐败公约》关于受贿罪与行贿罪的规定。按照刑法第385条的规定,国家工作人员利用职务上的便利索取他人财物的就构成受贿罪;国家工作人员利用职务上的便利非法收受他人财物的,只有同时具备“为他人谋取利益”的要件,才能构成受贿罪。而根据《联合国反腐败公约》的规定,受贿罪的构成要件中,是不需要“为他人谋取利益”的要件的,不论是索贿行为,还是非法收受贿赂行为。根据《联合国反腐败公约》的规定,行贿罪的构成要件中,只要求行贿人明知对方是公职人员而故意直接或间接向公职人员许诺给予、提议给予或者实际给予不正当好处,而不要求行贿人主观上有“谋取不正当利益”的目的。也就是说,只要求行贿人主观上是故意即可,至于主观目的则没作限制性规定。谋取正当利益也好,谋取不正当利益也罢,均不影响行贿罪的成立。根据刑法第389条的规定,为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物的,是行贿罪。也就是说,在我国刑法中,行贿罪的成立要件中,必须具备“为谋取不正当利益”这一限定条件。何谓“为谋取不正当利益”呢1999年3月4日“两高”颁发的《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》第2条中规定:“谋取不正当利益是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益,以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。”这是司法解释第一次对行贿罪“谋取不正当利益”作出的界定,是认定行贿罪“为谋取不正当利益”的法律依据。应当说,《联合国反腐败公约》在对受贿罪、行贿罪构成要件的规定方面,与我国现行刑法的规定是相异的。我国现行刑法对受贿罪、行贿罪的客观要件的立法规定与《联合国反腐败公约》相比较,范围要狭窄。二国内刑法的国际行为与国内法的关系《联合国反腐败公约》属于国际刑法的范畴。国际刑法是为了维护国际社会的公共秩序和共同利益,国家间以条约、惯例等形式制定和认可的,关于国际犯罪及其刑事责任和由此产生的构成国际刑事合作的法律规范的总称。“条约必须被遵守”(PactaSuntServanda)是国际法的一项基本的原则。根据《维也纳条约法公约》第26条之规定:“条约必须遵守。凡在有效期中的条约对各该当事国有拘束力,必须由其善意履行。”第27条规定:“条约当事国不得援引其国内法规定作为理由而不履行条约。”第31条规定:“条约应按其用语,按照上下文并参照其目的和宗旨所具有的通常意义,善意地予以解释。”“善意履行条约以善意解释条约为必要前提条件,因为不善意即歪曲解释条约,必然导致不善意履行条约的后果。”也就是说,条约必须善意履行,且不得歪曲解释。“加入公约后,中国的相关法律还需要进一步完善,以更好地同国际公约衔接,也更有效地适应中国打击跨国犯罪的需要”4。国际刑法规范除由有关国际机构,如国际刑事法院统一实施外,更多地要依赖于各国的司法机关具体实施。各国在实施国际刑法规范时,主要有两种实施方式:一是直接实施模式(thedirectenforcementschemes),即由国内特定的司法机关根据宪法性文件中适用一切国际法规范的原则性规定,将国际刑法规范、规则直接适用于具体案件中;二是间接实施模式(theindirectenforcementschemes),即先由国内立法机关将国际刑法规范、规则、原则和制度通过制定国内法或修改国内法,转化为国内刑法规范后,再由特定的司法机关予以适用。我国对《联合国反腐败公约》应当采用的是国际刑法的间接实施的模式,这是我国作为《公约》缔约国必须履行的义务。同时,这也是鉴于国际刑法规范与国内刑法体系之间存在的差异,国际刑法规范只规定犯罪的构成,不规定刑罚的种类和尺度以及维护国家主权和履行国际义务的需要。这其实也是,我国对于国内刑法如何适应和调整我国加入的国际刑法公约所遵循的基本策略。我国是法典化国家,采用间接实施国际刑法规范时,首先遇到的问题是如何将国际刑法规范融入我国现行刑法。“如何处理本公约与各国国内法的关系是一个基本问题,也是在《联合国反腐败公约》谈判签署过程中始终困扰谈判各方的问题。”如果完全不顾国内法规则,仅仅依靠《公约》打击腐败,则《公约》的各大机制和条款都将成为一纸空文。因此,在公约最重要的资产追回与返还机制中,国际法与国内法的平衡问题成为整个机制运作的核心。应当说,国际法与国内法的平衡问题也是公约其他机制的核心问题。此外,《联合国反腐败公约》第16条规定:“一、各缔约国均应当采取必要的立法和其他措施,……。二、各缔约国均应当考虑采取必要的立法和其他措施,……。”这里规定的是,《联合国反腐败公约》对缔约国履约方式的规定。《联合国反腐败公约》首次在国际一级建立的反腐败五大法律机制:预防机制、刑事定罪与执法机制、国际司法合作与执法合作机制、资产追回与返还机制、履约监督机制,大多数条款都必须通过缔约国的国内法予以实施5。可以说,如果没有相应的国内法,各个法律机制都要落空,如没收的国际合作,如果没有国内法规定的查封、冻结、扣押、没收等措施,跨国的腐败犯罪资产是不可能被没收的。特别是,《联合国反腐败公约》确立的刑事定罪与执法机制,主要就是加诸缔约国采取国内立法措施的义务。笔者认为,如果国际刑法公约的原则性规定与我国现行刑法典总则的规定在基本精神上是一致或者相同的,可以维持刑法典的已有规定,保持不变;如果国际刑法的原则规定是我国刑法典总则中尚未有的,则可在全面修订刑法典时纳入或者以修正案的方式纳入;如果国际刑法的原则性规定或具体规定在基本精神、逻辑含义等方面与刑法典已有的原则或具体规定发生冲突,则应本着条约优先原则,修改现行刑法的规定,使其与国际刑法公约的规定相协调。对于我国缔约的《联合国反腐败公约》而言,现行刑法规定与其相同或基本一致的,保持原有规定;现行刑法规定与其相异的,修改现有刑法的规定。三(一)严处理刑的理性选择在我国刑法理论与实践中,对贿赂犯罪中贿赂的范围问题,有三种截然不同的观点:财物说、财产性利益说、利益说。刑法第386条的规定:“对犯受贿罪的,根据受贿所得数额及情节,依照本法第383条的规定处罚。索贿的从重处罚。”显然,现行刑法的规定采用的是财物说。现行刑法立法界定的贿赂的范围是财物,侧重受贿罪的经济性,基本上承袭了我国古代法律的“计赃定罪”的立法模式6。在我国现行刑法中,对受贿罪以数额作为定罪处罚的主要依据,处罚采取客观化的处罚模式。从规定可以看出,受贿罪法定刑的轻重主要取决于犯罪所涉金额。这种立法模式把犯罪数额当做定罪量刑的主要标准,偏重客观,因此被称为客观化模式。这种客观化模式的优点是以客观的、可以观测计量的犯罪所涉金额为定罪量刑的依据,定罪处罚标准客观明确,便于操作,并且能够实现以犯罪所涉金额或其他结果为尺度的公平。对于我国这样一个地域广袤、人口众多的国家而言,客观化模式有利于保持全国执法的统一、平衡,也有利于限制司法腐败的消极影响。但另一方面,这种模式存在评价因素单一、忽视具体案情和其他各种主客观因素的弊病。所以,长期以来,在理论与实践中一直争议很多。正如有的观点所指出的,从贿赂犯罪的本质来看,贿赂犯罪是作为职务行为的代价所赠受的不法报酬而存在的,这一不法报酬理当“包括能够满足人需求与欲望的一切利益。”世界各国(地区)的立法模式,将贿赂的范围限定为财物的,已是极少数,大多数国家都将财产性利益和非财产性利益作为贿赂的标的物。正如学界主流观点所指出的那样,当今全球性的腐败问题,有着许多共同的成因和规律,那么也必然会存在许多共同的对策。《联合国反腐败公约》如此规定的原因之一,正是因为这种普遍规律的客观性和某些普遍对策的有效性,将贿赂的范围规定为“能满足受贿人各种生活需要和精神欲望的一切财产性利益和非财产性利益”(好处)。比较而言,《联合国反腐败公约》规定的贿赂的范围比我国现行刑法的规定的范围扩大了许多。从贯彻我国对职务犯罪的刑事政策的角度而言,严密法网也是必要的7。在我国职务犯罪的刑事政策中,“从严”是其重要内容8。“从严”的内涵应理解为严密、严格。列宁说过:“刑罚预防的意义,决不是决定于它的残酷性,而是决定于它的不可避免性。最主要的不是对罪犯处以重刑,而是使任何犯罪都不能逃避过去。”我国学者储槐植教授曾经提出“严而不厉”的刑事政策思想:“严指刑事法网严密,刑事责任严格;厉主要指刑罚苛厉,刑罚过重。严而不厉,实际上是指,严,扩大犯罪圈(即犯罪化),从而增加刑罚规模;不厉,降低刑罚强度。”贝卡利亚早在其1764年出版的《论犯罪与刑罚》中也明确指出:“对犯罪的最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性,而是刑罚的必定性。”这其实也是在论述严密刑法的法网问题。从国际刑法的国内化的视角来看,我国应修改现行刑法的规定,扩大贿赂的范围。贿赂的范围应采《联合国反腐败公约》所规定的,作为公职人员“在执行公务时作为或不作为的条件”的“不应有的好处”。其实,也就是采用我国刑法理论争议观点中的利益说。这样,既严密了刑法的法网,也符合司法实践的需要。(二)将外国公职人员或者国际公共组织人员刑事行贿罪纳入法律体系的范围20世纪90年代以来,随着经济全球化的加快,在国际商业活动中,贿赂外国公职人员、国际公共组织人员的行为和外国公职人员、国际公共组织人员收受贿赂的行为,受到越来越多的国家和地区的关注。1997年12月17日签署、1999年12月15日生效的《禁止在国际商业交易中贿赂外国公职人员公约》是较早规定贿赂外国外国公职人员犯罪的国际规范性文件。但是,该国际公约只适用于经济合作与发展组织成员国和其他五个非成员国,且只规定对行贿行为犯罪化处理,而没有对外国公职人员受贿行为予以犯罪化处理。同时,也没有将对贿赂国际公共组织人员的行为以及国际公共组织人员收受贿赂的行为规定为犯罪。近些年来,联合国一直在极力促进对跨国商业中贿赂问题的认识和国际合作的事态的发展,并呼吁各国采取联合行动遏制国际商业交易中的贿赂之风。此外,联合国还在《联合国反对国际商业交易中的贪污贿赂行为》宣言中,要求国际社会联合打击的贿赂犯罪包括贿赂外国公职人员罪和外国公职人员收受贿赂罪。《联合国反腐败公约》第16条体现了上述要求,规定的外国公职人员或者国际公共组织人员受贿罪、对外国公职人员或者国际公共组织人员行贿罪。如此规定,为各国打击并在国内法中规定这种犯罪提供了国际法律依据。我国签署《联合国反腐败公约》后,就有必要将外国公职人员或者国际公共组织人员受贿罪、对外国公职人员或者国际公共组织人员行贿罪纳入国内刑法的视野,在刑法中,增设外国公职人员或者国际公共组织人员受贿罪、对外国公职人员或者国际公共组织人员行贿罪。随着我国改革开放的深化,将有更多的外国公职人员或者国际公共组织人员参与我国的社会生活。与之相伴的是,相应的职务犯罪现象,必然不可避免。“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。从事物的性质来说,要防止滥用权力,就必须以权力约束权力滥用。”根据刑事立法的属地原则内在要求,我国的刑事立法必须作出相应的反应。这是立法对社会现实生活的回应。此外,增设外国公职人员或者国际公共组织人员受贿罪、对外国公职人员或者国际公共组织人员行贿罪,是国际刑法国内化的必然路径选择,也是我国刑事立法严密法网的内在要求。刑事立法是粗疏还是严密?这既是一个立法技术问题,也是一个立法的指导思想问题。现阶段,我国刑事立法的指导思想应遵循“法网严密”的基本方针,这是我国经济、政治、文化等社会条件发展的必然选择。“刑法典作为一种权威性的法典,它本身的法条应是一个经科学的排列组合而成的严密的逻辑体系。”“法网严密”既可以确保“法网恢恢,疏而不漏”,也为司法机关追究犯罪提供了具体、详细的操作规程,便于适用。(三)《联合国反腐败公约》关于犯罪条件的规定,在具体的法律中也不应该将这一概念又提高了一关于受贿罪的本质有两种基本观点。起源于罗马法的观点认为,受贿罪侵犯的是职务行为的不可收买性;起源于日耳曼法的观点认为,受贿罪侵犯的是职务行为的公正性。根据前一观点,只要公务人员非法收受、索取与职务有关的不正当报酬,就构成受贿罪;根据后一观点只有当公务人员实施违法或不公正的职务行为,并因此非法收受、索取贿赂时,才构成受贿罪。现在世界大多数国家都是采取起源于罗马法的观点。《联合国反腐败公约》的规定也是认为受贿罪的本质是侵犯了职务行为的不可收买性,采取的是罗马法的观点。我国的立法规定中,部分采起源于日耳曼法的观点。国家工作人员利用职务上的便利非法收受他人财物的,只有同时具备“为他人谋取利益”的要件,才能构成受贿罪。这与世界大多数国家的刑法规定以及《联合国反腐败公约》的规定是相异的。受贿罪的本质并不在于国家工作人员利用职务上的便利“为他人谋取利益”,而在于国家工作人员利用职务上的便利非法收受他人财物行为本身,因为它侵犯了国家工作人员的廉政制度。从此点出发,理应得出的结论是,国家工作人员利用职务上的便利非法收受他人财物的行为本身,就已经侵犯了国家工作人员的廉政制度。因而,只要国家工作人