商业贿赂犯罪的现状与对策

商业贿赂犯罪的现状与对策

在实践中，当我们意识到商业贿赂犯罪时，我们必须掌握区分犯罪和非罪的正确方法。笔者认为,主要应当从以下几个角度把握罪与非罪的界限。一、商业性质的认定虽然商业贿赂违法与贿赂犯罪两者之间并不必然是相互照应、相互衔接的关系,但在多数情况下,查明是否存在商业贿赂违法行为往往是判断是否存在商业贿赂犯罪的重要前提。笔者认为,下面几种情况一般不属于商业贿赂。(一)经营者在商业领域之外的日常生活过程中,并非基于经营关系的需要和出于谋取商业利益的目的,而是基于某种个人密切关系而发生的财物馈赠行为。因为这种财物不是收买对方权力的对价,因而不具有贿赂的性质。当然,这种情况下双方当事人之间必须确实存在着正常的密切个人关系。如果这种关系的建立或存续是以商业经营的需要为基础,其所赠财物已经明显超出社会相当性的范围,明显具有感情投资性质,以牟取长远商业利益时,则属于商业贿赂。(二)经营者给他人利益的目的只是为了加快某种已定事项的完成,而并非为了取得相对他人更为优势的竞争地位。由于这里并没有破坏公平竞争商业经营秩序,因而不属于商业贿赂。美国《海外反贿赂法》将“公关费”与贿赂相区别,“前者是为了得到某位官员的接见或者确保货物能够通过海关而支付的费用,后者则是为了影响别人的决定或为了得到相对于竞争对手的优势而支付的费用。”1这种区分对于我们是有借鉴意义的。(三)经营者不是出于争取某种特定的商业机会或利益的目的,而是为了保持已有正常的合作交往关系而给予对方经营者的招待或报销一定的费用,由于没有对特定他人的竞争地位造成损害,因而也不宜作为商业贿赂认定。(四)在经营活动过程中,一方给予另一方的商业活动提供了积极帮助,使其能够顺利实现相应的利益。受益一方出于感激而在事后给予对方以财物表示感谢的,如果事前不存在事后给予财物的协议或者默契,也不宜认定为商业贿赂。因为这种财物只是纯粹表达感谢之情的礼品,而与权力的利用没有关系。(五)经营者依法给予对方的折扣、支付第三人的合法佣金不属于商业贿赂。《反不正当竞争法》第8条规定:“经营者销售或者购买商品,可以以明示方式给对方折扣,可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的,必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。”“折扣,是指在商品购销活动中卖方在所成交的价款上给买方以一定比例的减让而返还给买方的一种交易上的优惠”。“佣金,是指在市场交易活动中,具有独立地位的中间人由于为他人提供劳务、介绍、撮合交易或代买、代卖商品而得到的报酬。”2折扣与回扣虽然都是买方从价款中提取一定的比例返还买方,但两者根本区别在于前者是“帐内明示”,而后者是“帐外暗中”。因此,折扣是法律允许的正当行为,而回扣则是法律禁止的商业贿赂行为。佣金则是对中间服务者提供的服务所支付的正当合法报酬。如果经营者对于并没有提供中间服务的人,为了收买其权力而获得不正当竞争优势,以佣金名义给予对方以财物的,则应认定为商业贿赂行为。二、质内犯罪的界定我国行政法规规定的商业贿赂违法与刑法中的贿赂犯罪在内涵和外延上虽有重合,但并不完全相同。两者除了行为主体及行为发生领域的明显不同之外,还有以下几点区别。(一)其他手段的含义我国现行刑法明确将“贿赂”限定为“财物”,而行政法规中的商业贿赂则包括财物和“其他手段”。《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第2条明确指出:“所称其他手段,是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。”通常的解释中包括财物以外能够满足人们需要的各种利益。“这里所称的其他手段是指提供国内外各种名义的旅游、考察、房屋装修以及解决子女、亲属入学、就业等多种方式。”3可见,如果以财物以外的其他手段实施商业贿赂,能够成为行政违法行为,但无论危害多大,都不可能构成刑法中的贿赂犯罪。(二)商业性质除索取贿赂的以外,受贿罪的成立必须以利用职务之便为他人谋利益为要件,而行政法规所规定的商业受贿中并不要求有实际谋利行为,只要受财者明知是贿赂而收取,即使没有实施谋利行为,商业受贿也能成立。(三)规中的目的不同刑法中的行贿犯罪的目的必须“为了谋取不正当利益”,而行政法规中对于商业行贿并没有要求具备不正当目的,而只要求是为了销售或者购买商品。因此,对商业贿赂违法行为中的行贿者,如果无法证明其具有谋取不正当利益的目的,就不可能构成行贿犯罪。(四)单位或个人行政法规定的商业贿赂违法,侧重的是对于公平竞争秩序的保护,因此,对行贿对象没有过多限制,只要是处于商业活动之中的单位或个人,均可成为行贿对象,甚至可以针对消费者实行商业行贿;而刑法中的行贿犯罪,则必须针对从事公务活动的人员或者是国有单位进行贿赂,因为刑法规定贿赂犯罪,侧重的是对公务活动廉洁性的保护。因此,对于构成行政违法的商业贿赂行为,即使达到一定的危害程度,是否能认定为刑法中的贿赂犯罪,还必须按照刑法的规定进行分析。三、“财物”的概念扩张属于财产性利益,也和特定社学术界对这一问题,历来存在不同观点,可分别称为严格解释说、限制自由解释说和自由解释说三种观点。4区别在于是将贿赂严格限定为“财物”,还是可扩张包括“其他财产性利益”,或是可进一步扩张到一切不正当利益。根据罪刑法定原则的要求,自由解释论完全脱离现行法律的规定,主张将贿赂理解为一切不正当利益,显然于法无据。而严格解释说虽然看上去严格坚持了罪刑法定原则,但在实践中很难适应新形势下变换花样进行贿赂的社会现实。例如,设定债权、免除债务、提供劳务服务、提供住房权、资助外出旅游、资助子女出国读书、提供高档消费或者娱乐服务、提供股份,等等。这些利益都没有直接表现为财物,但是都和一定价值的财物紧密相关,都需要直接通过支付相应数额的货币才能够得到;以这种利益进行贿赂,对公务活动廉洁性的损害丝毫不比收取等额财物的受贿所能造成的损害轻。如果我们把这种现象从贿赂中加以排除,就可能会产生鼓励以这种方式进行贿赂的社会效果,这和运用刑法反腐败的立法目的正好南辕北辙。从解释论角度看,刑法界对刑法中“财物”一词的解释,从来都不是严格按照一个标准来进行,而是根据不同犯罪的构成作出灵活理解。例如,“明知是非法制作的IC电话卡而使用或者购买并使用,造成电信资费损失”的、5“将电信卡非法充值后使用,造成电信资费损失”的、“盗用他人公共信息网络上网帐号、密码上网,造成他人电信资费损失”的、6“盗接他人通信线路后自己使用的”、“复制他人电信码号自己使用的”,7等,均被解释为盗窃他人的“财物”;在学理上,通说也将敲诈勒索罪犯罪对象的财物解释为“各种公私财物、包括动产、不动产、以及财产性利益”8。可见,将贿赂罪中的“财物”扩张理解为包括财产性利益,也并没有超出“财物”一词最大的含义范围,并不违反罪刑法定原则,而且解释结果更符合刑法的目的。因此,笔者赞成限制自由解释说,作为贿赂的“财物”应包含财产性利益。四、商业贿罪的定罪应符合一般规则由于商业贿赂的危害性比较复杂,因此,在对这类案件决定是否定罪时,除了分析行为是否符合犯罪构成要件之外,还应当特别注意综合评价行为的社会危害性程度,从严把握定罪的标准。对于只是一