第5讲著作权的限制

第五讲著作权的“合理使用”

11/1/20231情感、态度目标：合理使用制度突破了对著作权人专有权的保护，通过本章学习，使学生明确知识产权特有的平衡法意识。能力目标：初步学会运用著作权限制的法律规则，分析哪些使用不构成对著作权的侵犯，增强著作权保护意识，提高著作权保护能力，培养学生维护知识产权的能力。知识目标：认知著作权合理使用的概念及特征，了解著作权合理使用的具体情形，理解著作权限制的法理根据，掌握著作权合理使用的法律适用。11/1/2023二、教学重点和难点重点：著作权权利限制的原因，以及著作权合理使用的法定情形难点：通过著作权合理使用制度阐述著作权制度的利益平衡机制。11/1/2023三、教学方法与手段：讲授法、案例法、讨论法辅之以多媒体四、教学时间：2学时五、教学内容与过程：11/1/2023一、著作权的合理使用（一）著作权的合理使用的概念、条件指不必经权利人许可而无偿使用其作品的行为。

第一、对象已经发表的作品；第二、使用目的非商业性；条件三、合理使用（一）概念：是指在特定条件下，法律允许他人自由使用享有著作权的作品而不必征得著作权人的同意，也不必向著作权人支付报酬的制度。该制度的制度价值鼓励作品的传播，丰富人们的精神文化生活。11/1/20237（二）合理使用必须具备的几个要件：

1、使用的作品已经发表，未发表的作品不属于合理使用的范围。

2、使用的目的仅限于为个人学习、研究、欣赏，或者为了教学、科学研究、宗教或慈善事业以及公共文化利益的需要；11/1/20238

第三、使用“度”适当。如“适当引用”、“少量复制”等；第四、限制不得损害作者的人身权利。

一是为个人学习、研究或欣赏使用；

（二）合理使用情形二是为介绍、评论某一作品或说明某一问题；所谓适当,即引用部分不能构成引用者自己作品的主要部分或实质部分,引用的目的仅限于介绍,评论某一作品或者说明某一问题,不得损害被引用作品著作权人的权益.另外,被引用的作品必须是已经发表,这就意味着如果被引用作品尚未发表,则必须取得作者授权许可,否则,犯侵权之疑.11/1/202311戏仿又称为戏拟，是一种具有讽刺性、戏谑性的模仿。近来，戏仿手法在艺术创作中被广泛运用，戏仿作品也受到不少观众欢迎。然而，戏仿带有的嘲讽、批评等特点，不可避免地造成了其与被戏仿作品及被批评人之间的冲突，也由此引发了业界关于戏仿自由的限度、如何实现对原作品权利人的著作权保护等问题的思考。11/1/202312戏仿的法律性质辨析从性质上说，“馒头”实际是由一位普通的电影观众制作的视频作品。特别之处在于，“馒头”不仅仅是视频作品，而且是利用电影《无极》的艺术形象、电影片段、背景音乐等一系列素材和电视新闻节目形式，剪辑而成的视频短片。正是这一特点，引发了从娱乐界到法学界都津津乐道的《无极》与“馒头”之争，也引发了业内对戏仿自由和法律限度等问题的思考。11/1/202313案例19：《一个馒头引发的血案》构成要件一是对他人作品的模仿，主要是借用被戏仿作品的题材、人物等要素；二是戏仿的美学形态是滑稽的、喜剧性的，而不是严肃的、悲剧性的；三是通常戏仿是为了批评原作，具有批评性或明显的价值追求，譬如反思某种社会现象或价值观等。

11/1/202314各国的法律限制美国关于戏仿的判断标准。美国版权法第一百零七条即为合理使用的规定，划定了范围，确定为4个标准：1．要看有关实用行为的目的，即看是否为商业目的而使用；2．要看被使用的作品的性质，不同类型作品的著作权利用形式不同，划分是否合理的界限也不同；3．同被使用作品相比，所使用部分的数量和内容的实质性；4．使用行为对被用作品的潜在市场价值有无重大不利影响。11/1/202315戏仿是否可以适用合理使用制度安排？欧洲大陆国家，如法国、西班牙和瑞士等是在法典中明确将戏仿规定为原作者著作权的一种限制。瑞士著作权法第十一条第三款规定，为了创作谐仿作品或者与之相仿的作品可以借用已存在的作品。西班牙知识产权法第三十九条规定对一部已发表作品进行模仿性滑稽表演不应当被视为那种需作者同意才能进行的改编。法国知识产权法L．122－5条第四款也规定，根据有关法律，作品一经披露，作者不得禁止滑稽模仿、仿效和夸张模仿。在法国，讽刺是言论自由的一种形式，受1789年人权宣言第十一条和欧洲人权公约第十条保护。欧盟信息社会版权指令更是要求成员国在本国立法中引入模仿滑稽作品豁免制度，各类幽默的滑稽模仿作品的创作都被认为是可以接受的合法作品。11/1/202316是戏仿作品毕竟是对他人作品的模仿，并不是任何模仿都能享受特别豁免。如西班牙知识产权法第三十九条同时规定，创作模仿滑稽作品的先决条件是该表演没有与原作混淆之危险，而且无损于原作及其作者。法国法律则认为下列模仿滑稽作品构成侵权：1．模仿滑稽作品没有幽默的意图；2．模仿滑稽作品引发笑声的意图损害艺术家的人格或声誉。3．模仿滑稽作品的作者引起公众的混乱。4．有盗用原作的意图。11/1/202317“馒头”是否恰当引用了《无极》；如何判断恰当的程度；“馒头”作者胡戈仅是把自己的作品发给几个好朋友或者挂着自己的网络空间上，是否能判断“为了个人学习、研究或欣赏之用”等这一系列疑问也是人们争论的焦点。尽管现在这场纷争慢慢平息，我国的法律应当为戏仿这一艺术形式以及网络环境下作品的传播设定一些规范。11/1/202318三、合理使用的法定情形著作权法第22条规定了12种合理使用的情形：1、为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；（一）为个人学习、研究，复制他人已经发表的作品的片段；

2.为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用已经发表的作品；其构成条件是：第一，引用的目的仅限于介绍、评论某一作品或者说明某一问题；第二，不得损害被引用作品著作权人的著作权人身权和财产权；第三，所引用部分不能构成引用人作品的主要部分或者实质部分。

英国资深法官上诉讼院院长丹宁勋爵在谈到合理引用问题时说：

首先必须考虑引用的数量和程度。它们加在一起是不是太多或太长，以至于不能认为是合理的。

其次要考虑它们的用途。如果被用于评论和批评。那它们是合理使用；如果它们是出于竞争目的，传播与作品相同的信息，那引用是不合理的。

再次要考虑比例问题。如果引用很长的原文而只加很短的评论，那不是合理使用。相反，引用很短的摘要而加上很长的评论，应当认为是合理使用。（二）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品，引用部分不得构成引用人作品的主要或者实质部分；

案例20：美国经典案例《风逝》模仿《飘》黑人女作家爱丽丝.兰德尔通过对《飘》（GoneWithTheWind)的模仿讽刺。创作了一部新的小说《风逝》（TtheWindDongGone)。

《风逝》从一个黑人女奴对南北战争前后美国南方社会的感受为视角，重新演绎了《飘》所讲述的故事。对《飘》中大量人物、情节和对话的改编，表现了奴隶制度之下黑人奴隶的悲惨命运，揭露了白人奴隶主和贵族的残忍、愚蠢和堕落，赞扬了黑奴对命运的抗争和解放奴隶运动为黑人生活带来的历史性转折。

《风逝》虽然模仿了《飘》的内容，但却通过对这些内容的改造表达了一种与《飘》截然对立的思想观念和感情，从而形成了对《飘》的批判，构成了典型的“模仿讽刺”。3.为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；（三）为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台、信息网络等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；

案例21：电视台报道纠纷2003年9月9日，某自治州举行州庆文艺晚会。歌星全某应邀参加演出。晚会上，全演唱了二首歌曲。当地电视台为了报道这次州庆的所有活动，录制了全演唱的三个镜头，并在电视台“自治州新闻”节目中播放。当地观众收看这则新闻后，非常高兴，认为“看到了名歌星全的演出”；“虽只看到了片断，但对名歌星的表演风格也有了个大概印象”。

全某从来访的少男少女口中了解到，州电视台录制了他三个镜头并在新闻节目中播放后十分不快，认为电视台未经其许可，现场直播其表演，侵犯了他的权利；州电视台认为：这纯粹是新闻采访性质的录制、广播，并非现场直播其表演，电视台的这种行为并未构成侵权，拒绝了全的要求。

全某便于9月30日向当地人民法院提起了民事诉讼。法院认为，被告州电视台为报道时事新闻，录制原告全某在自治州“州庆十周年文艺晚会”表演时的三个镜头，并在电视台“自治州新闻”节目中播放，这是一种合理使用。原告全诉被告州电视台侵权案不能成立。4.报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外；

5.报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外；

（四）报纸、期刊、广播电台、电视台、网络等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台、网络等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不得使用的除外；

（五）报纸、期刊、广播电台、电视台、网络等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不得使用的除外；6.为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行；使用方式限于翻译和少量复制，范围较窄，与教育活动的现实要求有差距。英国：复制、汇编、表演、录制、影印复制等；美国：演出、复制；法国：播放、表演、复制。

案例22：ETS诉新东方学校著作权及商标权纠纷

原告ETS是全球最大的非盈利性教育研究和考试机构，它主持开发了TOEFL考试、GRE考试，并使这些考试成为美国乃至很多英语国家录取大学生和研究生的重要评判标准。与此同时，ETS还将其开发的TOEFL试题、GRE试题在美国版权局进行了著作权登记，并以“TOEFL”（文字）、“GRE”（文字）作为商标在中国核准注册。新东方学校总部设在北京，是我国规模较大的民办英语培训学校。中国外语教学的一面旗帜，在美国各大名校就读的中国留学生有70％来自新东方。

新东方学校的拳头产品就是开办专门针对TOEFL、GRE等考试的培训。在2003年9月前，TOEFL和GRE等考试的历年试题与复习资料从未在中国大陆授权出版。面对大批准备出国留学的学生的强烈需求，在未经原告许可的情况下，新东方大量复制了上述考试试题，并将试题以出版物的形式公开销售。此外，在被控侵权的新东方出版物的封面上均用醒目的字样标明“TOEFL”、“GRE”字样。原告认为被告的行为侵犯了其著作权及商标权。被告辩称：（1）作为TOEFL、GRE等英语考试培训机构，必然以教学双方获得并使用该考试以往的试题作为教学的条件之一。对ETS而言，不论其对这些试题采取何种保密措施，在众多的应试者参加考试而获知试题内容后，在法律上应没有权利要求禁止特定考试试题信息的流传。

（2）新东方是在无法获得原告授权的情形之下，根据学生的数量和要求对以往考试的部分试题进行复制，以用于课堂教学。这种使用应属于合理使用，无需获得原告的授权。（3）虽然原告在中国注册了相关的商标，但是，新东方学校的这种使用，是在GRE，TOEFL已经成为某一考试专有名称的情况下，为说明和叙述有关资料而作的使用，与作为商标的使用在目的和实际效果上完全不同。根据中国商标法的有关规定，不应被视为侵犯商标专用权的行为。因此，原告起诉的部分诉讼请求不能成立。思考题：1、新东方辩称“考试题是不能作为作品受到我国法律保护”是否有法律依据？2、新东方使用作品的方式是否在合理使用的范围？

一审法院，新东方在未经得ETS许可的情况下，擅自复制ETS享有著作权的TOEFL考试试题，并将试题以出版物的形式通过互联网等渠道公开销售，其行为侵害了ETS的著作权；新东方学校在与ETS核定使用商品类别相同的商品上使用了ETS的注册商标，构成对ETS注册商标专用权的侵犯。故判令新东方学校立即停止侵权行为，在《法制日报》上向原告公开赔礼道歉，并赔偿原告经济损失人民币500万元及诉讼合理支出人民币52.2万元。二审法院，一审判决在新东方学校侵犯ETS著作权问题上认定事实清楚、适用法律正确，但关于侵犯商标专用权及赔偿数额的认定和处理有所不当，应予酌情纠正，故判决新东方学校赔偿经济损失人民币3740186.2元及合理诉讼支出人民币2.2万元。7.国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品；国家机关过于笼统。应为“立法、司法、行政或军事机关”8.图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品；9.免费表演已经发表的作品，该表演未向观众收取费用，也未向表演者支付报酬；义演侵权吗？

信息网络传播权条例第七条图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等可以不经著作权人许可，通过信息网络向本馆馆舍内服务对象提供本馆收藏的合法出版的数字作品和依法为陈列或者保存版本的需要以数字化形式复制的作品，不向其支付报酬，但不得直接或者间接获得经济利益。当事人另有约定的除外。

前款规定的为陈列或者保存版本需要以数字化形式复制的作品，应当是已经损毁或者濒临损毁、丢失或者失窃，或者其存储格式已经过时，并且在市场上无法购买或者只能以明显高于标定的价格购买的作品。

最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释(2002.10.12)

第十八条著作权法第二十二条第(十)项规定的室外公共场所的艺术作品，是指设置或者陈列在室外社会公众活动所处的雕塑、绘画、书法等艺术作品。

对前款规定艺术作品的临摹、绘画、摄影、录像人，可以对其成果以合理的方式和范围再行使用，不构成侵权。10.对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像。日本、俄罗斯：不允许将以以上方式制作的复制品用于营利目的。

作者、老雕塑家杨林，是武汉市工艺美术研究所退休职员。1984年他受孝感城建委委托，创作了《董永与七仙女》双人雕像，安放于董永公园里。此后这尊雕塑成了该市的城市标志，更成为吸引游客的特色景观。

2001年至2003年，杨林发现孝感市孝南区董永麻糖食品厂、武汉硚口区裕合食品厂等20家单位分别生产和销售了外包装上印有该雕像图案的食品，起诉20家单位，要求赔偿并赔礼道歉。案例23：孝感麻糖包装著作权侵权纠纷

法院认为，杨林雕塑的《董永与七仙女》设置于董永公园内，成为公园景观的一部分，其艺术作品本身具有长期的公益性质。按《著作权法》等相关法律规定，对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像，包括以营利为目的的“再行使用”，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬。法院同时认为，麻糖生产者在产品包装上使用该雕像图片，目的在于利用《董永与七仙女》民间爱情神话故事的知名度来宣传孝感，推荐孝感产品，消费者购买的是麻糖食品而非包装，并不影响杨林对该作品的正常使用。

2007年9月29日武汉中院认定上述20家单位不构成侵犯杨林《董永与七仙女》雕像作品著作权，驳回了杨林的诉讼请求。11.将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行；目的：对翻译权进行限制，促进国内少数民族教育、文化和科技事业的发展。最具中国特色。将国家应承担的义务转化为著作人的负担。未限制翻译者的著作权。翻译者给与完整的著作权保护。产生于行政部门意志对对立法的影响。12.将已经发表的作品改成盲文出版。（十）对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像并复制、发行以及向公众传播，但不得以该艺术作品的相同方式复制、陈列以及公开传播；

我国著作权法中合理使用的情况仅限于12种，过于狭隘。应制定一个判断的标准。附带使用香港97年版权条例：凡艺术作品、录音、电影、广播或有线传播节目中附带采用他人作品，不构成侵权。第二节法定许可使用

一、法定许可使用的概念。

依据著作权法的直接规定，以一定方式使用他人已经发表的作品，可以不经著作权人的同意，但应按规定支付报酬并尊重著作权人其他权利的一项法律制度。世界知识产权组织编写的《版权和邻接权法律术语》将其称为“法定许可证”。

2.作品被报社、期刊社刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登；（第33条）报刊转载法定许可

3.录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，著作权人声明不许使用的除外；（第40条）

4.广播电台、电视台播放他人已经发表的作品；（第40条第三款）

5.广播电台、电视台播放已经出版的录音制品。（第44条）第三节强制许可使用

一、概念：是指在一定条件下，作品的使用者基于某种正当理由需要使用他人已发表的作品时，经申请由著作权行政管理部门授权，即可使用该作品，无需征得著作权人同意，但应当向其支付报酬的制度。注：我国著作权法没有规定强制许可制度。单项选择题1．按照我国著作权法的规定，以下行为属于免费表演的是（）。

A．歌手李某在某地举办“爱我永远”歌友会，向歌迷免票开放

B．某大型赈灾晚会未向参加表演的歌手支付出场费

C．某大型慈善歌会对于在现场捐款2000元以上的听众给与门票票款退回的优惠

D．“相伴永远”主题晚会在某养老院举行，该晚会既未向养老院的老人们收取费用，也未向参加演出的表演者支付出场费

D2．按照著作权法的规定，如果作家李某的作品刊登在某市的《生活》杂志上后，