商法（第六版）课件 第1-9章 商法概述-个人独资企业法律制度

商法(第六版)

21世纪普通高等教育法学系列教材第一编

商法总论第一节认识商法一、商法的起源无论是否受到罗马法的影响,无论是否采取法典形式,也无论是否采取民商分立模式,在商品(市场)经济社会退出历史舞台之前,商法一直保有赖以生存和发展的土壤。二、商法的调整范围商的本质在于营利,突破了古代商为买卖的狭隘观念。商法随着现代商事关系的发展而不断变迁、革新。法、德、日等国以及我国澳门地区的商法,无一例外地通过频繁修改或补充,使其具有了很强的社会适应性。第一章

商法概述三、商法的功能分析(一)确认商事主体的地位商事主体,也即“商法上的人”(或称“商人”),是商法上权利义务的享有者和承担者。(二)促进交易迅捷、灵活商人的营利目的追求交易的迅捷和灵活,以降低交易成本、增进交易机会。这是由商的本质所决定的。商法应当顺应商人追求利益最大化的要求,对交易的迅捷、灵活要求作出回应。(三)保障交易安全交易的迅捷是建立在交易安全的基础上的。第一章

商法概述第一章

商法概述第二节民商合一体例下商法的法律地位·所谓“民商分立”和“民商合一”,是大陆法系国家在民法、商法法典化的过程中形成的两种立法体例。·民商合一体例的本来含义是指商法规范被整合在形式意义上的民法典之中。·正因为民商的分与合大都是基于立法形式层面的考量,所以日本学者率先提出了商法存在着形式意义上的商法和实质意义上的商法两个层面。·在私法体系中,民法与商法的关系犹如“人”字结构,左边的一撇即为民法,右边的一捺即为商法,两者既有重合又分别自成体系。第一章

商法概述第三节商法的适用一、我国《民法典》确立的法律适用规则现行《民法典》规定,处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。二、商法学的当代使命对于商法学研究而言,为完成自己的使命,只有在理论上对商事特别法的意义阐释清楚,才能真正了解商法是民法特别法的内涵,才能正确处理商法与民法的关系,才能使民商合一体例并非徒具形骸而充满实质的精神。唯有如此,中国民法典才真正有了思想和意义。第一章

商法概述三、对价与“允诺之禁反言”原则(英美法系)(一)对价:概念、条件、功能及例外对价(consideration)是英美法系中特有的概念,其本意是一方为换取另一方给付的代价,该代价不一定是金钱。(二)“允诺之禁反言”原则(Promissory

Estoppel)如果一个赠与合同虽然无对价,但是相对人基于对此允诺的信赖而作出了一定的准备,则此时当事人反悔,必然会对相对人造成损害。但法律认为该合同无对价而不予强制力保护,会使遭受损失的相对人无从寻求救济,因此英美法又规定了该原则以救济该情形。第二章

商事主体制度第一节商事主体概述一、商事主体的概念·商事主体在传统商法中被称为“商人”,是商法制度发展中最为核心的概念之一。·我国在改革开放之前并无真正意义上的商法。·商事主体是指依法享有商事权利能力和商事行为能力,能以自己的名义从事商事活动,享受权利和承担义务的人,包括个人和组织。第二章

商事主体制度二、商事主体的特征1.商事主体属于法律拟制主体2.商事主体具有商事能力3.商事主体以营利为目的实践中,商事主体的营利目的是通过营业活动来实现的。这种“营业”通常具有如下特点:一是独立性。二是有偿性。三是职业性、持续性。第二章

商事主体制度第二节商事主体的基本类型一、商法人、商合伙、商个人(一)商法人商法人是现代商事活动中最基本的商主体类型之一。特点如下：一是具有独立的财产。二是具有独立的意志。三是独立承担法律责任。第二章

商事主体制度(二)商合伙·商合伙是指由数个合伙人为实现营利性目的而共同出资、共同经营、共享利润、共担风险所形成的经济组织体。·从企业类型来看,目前我国商合伙的类型主要包括普通合伙企业、有限合伙企业和特殊的普通合伙企业。第二章

商事主体制度商合伙具有的法律特征:(1)商合伙是由两个或者两个以上的合伙人组成。(2)商合伙的设立基础是合伙协议。(3)商合伙具有显著的“人合性”特征。(4)商合伙不具有法人资格,是非法人组织。(三)商个人商个人是指按照法定程序取得了特定的商事能力,独立从事营业性商行为,依法承担商法上的权利和义务的自然人或个体企业。第二章

商事主体制度二、法定商人、注册商人、任意商人依照商事主体是否必须办理注册登记手续,商事主体可分为法定商人、注册商人和任意商人。法定商人,也称必然商人或免登记商人,是指从事法定的特定商行为(也称绝对商行为)的商人。注册商人,是指不以法律规定的绝对商行为为营业内容,而经一般商业登记程序设立,并以核准的营业范围为其商行为的商主体。任意商人,也称自由登记商人,是指可以依法自主决定是否注册登记的商人。第二章

商事主体制度三、大商人、小商人·依照经营规模的大小,商事主体可划分为大商人与小商人。·大商人,又称完全商人,是指具有一定经营规模,有固定的场所和相应的机构,依法设立的商人。·小商人,又称不完全商人,是指资本规模很小,通常没有固定营业场所而依赖简单交易行为谋生的商人。第二章

商事主体制度四、固定商人、拟制商人·依照经营者的法律状态和事实状态,商人可分为固定商人和拟制商人。·固定商人,是指以营利为目的,有计划地、反复地、连续地从事商法所列举的特定商行为的商人。·拟制商人,是不以商行为为职业,但商法着眼于主体的经营方式和企业形态,仍将其视为商人的一种商人。第二章

商事主体制度五、普通商人、许可商人·依据商人所营事业是否需要经政府主管部门的特别批准或许可,可将商人分为普通商人与许可商人。·普通商人,是指在一般行业从事经营的商人。法律对这种行业的经营未作限制,市场准入门槛较低。商人经注册登记即可营业,无须经任何主管部门批准。·许可商人,是指在一些特殊行业被许可从事经营的商人。这些特殊行业均是法律或法规明确规定需经批准才可被允许经营的,如金融等。第二章

商事主体制度第三节商中间人与商辅助人一、商中间人(一)商中间人概述所谓商中间人,就是指以从事间接商行为或中介商行为为业,促进商事交易得以缔结和顺利完成的商人。从目前的商业实践来看,从事中介活动的商中间人主要有代理商、居间商、行纪商等。第二章

商事主体制度(二)代理商·代理商,是指接受其他商人即被代理人的委托,在代理权限内,固定地为被代理人促成或缔结交易的独立商人。·根据代理协议中不同的权利义务设置,代理商的类型可以进一步细分为独家代理、普通代理、总代理等。第二章

商事主体制度(三)居间商·居间商,是指为了获取佣金,向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务,以促成交易缔结的商人。·居间商所享有的权利主要包括:报酬请求权和费用偿还请求权。其负有的义务主要是:如实报告缔约信息义务和对委托人所委托事项的信息保密义务。·实践中,居间活动可分为两种,即报告居间和媒介居间。第二章

商事主体制度(四)行纪商行纪商,是指以自己的名义为他人即委托人购买或销售货物、有价证券,并以此作为职业性经营的商人。在域外立法中,行纪人也常被称为商事经纪人。行纪商的权利主要包括:(1)报酬请求权。(2)行纪人的介入权。(3)提存权。(4)留置权。第二章

商事主体制度二、商辅助人(一)商辅助人概述商事辅助人,又称商使用人,是指基于委任或者雇佣合同关系而从属于商事主体以辅助其营业的人。(二)经理人经理人,是指基于商人的委任和授权而为其进行业务经营及管理的人。第二章

商事主体制度(三)代办人·代办人,是指受商人委托,以商人的名义办理其事务之全部或一部分的非经理人。·代办权具有如下法律特征:

(1)代办权范围的有限性。(2)代办权具有推定性。

(3)对代办权的内部限制不得对抗善意第三人。第二章

商事主体制度第四节商业名称一、商业名称的概念及特征(一)商业名称的概念商业名称,又称为商号,是商事主体从事经营行为时用以表彰自己主体身份的名称。商业名称与字号是有区别的,字号是商业名称中的核心组成部分,是特定商主体得以彰显自身营业和信誉特征并区别于其他商主体的关键标识。第二章

商事主体制度(二)商业名称的特征(1)标志性。

商业名称是商人的指称，依附于商事主体，是商事主体相互区别的外在标志。(2)专有性。

商业名称与商事主体不可分离,具体的商业名称对应特定的商事主体。(3)财产性和可转让性。

商事名称具有经济价值,其价值大小是随着商事主体经营状况的优劣、信誉的好坏而变化。第二章

商事主体制度二、商业名称的选定原则和取得方式(一)商业名称的选定原则·不同的国家或地区在商业名称选定方面采取不同的原则,但概括起来主要有商业名称选定真实主义和商业名称选定自由主义两种。·商业名称选定的真实主义,是指商人所使用的商业名称必须能够真实反映商人的基本营业情况、权属情况和基本属性。·商业名称选定的自由主义,是指商人对商业名称的使用可以根据自己的需要自由确定,法律原则上不加限制。第二章

商事主体制度(二)商业名称的取得方式从各国对商业名称的取得方式来看,主要有三种。(1)使用取得主义。(2)登记对抗主义。(3)登记生效主义。第二章

商事主体制度三、商业名称的组成各国关于商业名称的组成有不同的法律规定。(1)行政区划名称。(2)字号。字号是商业名称中的核心要素,也是商业名称最重要的构成要素,可以由商事主体自主选择其内容。(3)行业或经营特点。行业主要指的是商事主体经营活动所属的国民经济的工业或者商业的具体类别。(4)组织形式。组织形式反映了商事主体承担责任的方式。第二章

商事主体制度四、商业名称的注册登记·商事登记制度在确认商事主体资格与经营资格、保护交易安全、维持经济秩序方面具有重要作用。·商业名称的登记类型包括创设登记、变更登记、转让登记、注销登记、撤销登记。·商业名称一经合法登记即受法律保护,使用人取得对该商业名称的各项合法权利。第二章

商事主体制度五、商业名称权及其保护(一)商业名称权的概念及法律性质商业名称权,是指商主体依法享有的对商业名称的专有使用权,主要包括专有权和使用权两个方面。(二)商业名称权的主要内容(1)商业名称独占权。(2)商业名称使用权。(3)商业名称转让权。(4)商业名称出借权。第二章

商事主体制度(三)商业名称的法律保护·商业名称一经登记合法取得,即受法律保护。这种权利是一种专用权,也是一种绝对权、对世权,具有一定的排他效力。·商业名称登记对其他商业名称产生排他效力需要满足三个条件:(1)两个以上主体的商业名称必须是在同一行政区划内;(2)两个以上主体的商业名称必须是同一行业的企业所使用;(3)两个以上商事主体使用的商业名称相同或相似。第二章

商事主体制度第五节商事登记制度一、商事登记制度概述·党的二十大报告指出,要“优化营商环境”,其中的重要内容就是商事登记制度的优化。商事登记法律制度是商法的基本制度之一。·在现代商法中,商事登记是指商主体筹办人或商主体为了设立、变更、终止商事主体资格,依法就应登记事项向登记机关提出申请,经其审查核准,登载于登记簿并公之于众的行为。第二章

商事主体制度二、商事登记的种类1.设立登记设立登记,又称开业登记,是指为使商事主体成立并取得商事主体资格,由申请人向登记主管机关提出申请,并由登记主管机关办理登记的法律行为。2.变更登记企业已经登记的事项,在经营过程中,如需进行变更,需要向登记管理部门提出申请,经审核作出相应的变更登记后,方可进行变更。第二章

商事主体制度3.歇业登记商事主体原则上应当持续性营业,不得随意歇业,但当发生重大公共卫生事件等不可抗力时,部分商事主体受较大影响,暂时无法开展经营活动,但其仍有着较强的经营意愿和潜在的经营实力。4.注销登记注销登记是商事主体因被撤销、宣告破产或其他原因解散,依法完成清算工作后,向登记机关办理注销主体资格的行为。第二章

商事主体制度三、商事登记的机关与程序·商事登记的机关是指依据法律规定,接受商事登记申请,负责具体办理商事登记的国家主管机关。·商事登记的程序是商事主体依法向登记机关申请登记以及登记机关依法审查核准并办理登记的步骤和方法。通常来看,商事登记的主要程序大致包括:申请与受理、审查、登记和公告。第二章

商事主体制度四、商事登记的法律效力商事登记的效力是指商事登记事项经过登记以后产生的法律上的拘束力。商事登记的效力主要涉及两个方面:一是,对商事主体的效力;二是,对第三人的效力。五、我国商事登记制度的改革·我国的商事登记制度始于1962年国务院发布的《工商企业登记管理试行办法》·2021年,国务院制定通过了《市场主体登记管理条例》,力图对我国的登记制度进行整体改革,建立起我国市场主体登记管理的基础性制度。第三章

商事行为制度第一节商行为概述一、商行为的界定商行为又称商事行为、营业行为,是指市场主体从事经营或营利事业的全部行为。1.商行为区别于民事法律行为2.商行为与商人的关系商行为与商人概念具有紧密的联系,但又不绝对相关。3.商行为与经营行为的关系一般而言,企业经营活动中的全部行为推定为商行为,适用商法。第三章

商事行为制度二、商行为的特征商行为的特征可以概括为以下几个方面。1.商行为是以营利为目的的行为2.商行为是经营性行为3.商行为是体现商事经营特点的行为4.商行为是受法律严格规范和约束的行为第三章

商事行为制度三、商行为的分类我国现行法律体系中并无形式意义上的商法,亦未在立法上确立商行为的概念,本书以商法理论通说及大陆法、英美法国家商法为依据,将商行为作如下分类。(一)单方商行为与双方商行为(二)一般商行为与特殊商行为(三)绝对商行为与相对商行为(四)基本商行为与辅助商行为(五)必然商行为与推定商行为第三章

商事行为制度第二节商事代理一、商事代理的产生

从历史的角度考察,商事代理与民事代理有各自的发展轨迹,并且商事代理早于民事代理,商事代理并不是从民事代理发展而来的。二、商事代理的构造与特点(一)两大法系的代理构造

大陆法系的代理制度与英美法系代理制度的构造存在较大区别。大陆法系代理制度立法的理论基础是“区别论”。普通法系国家的代理制度立法以“等同论”作为理论基础。第三章

商事行为制度(二)商事代理的特点1.商事代理的营利性2.代理行为的营业性3.商事代理代理权来源的单一性4.商事代理形式的灵活性5.商事代理代理人责任的严格性第三章

商事行为制度三、商事代理的类型商事代理可以分为代理商的商事代理和商事职务代理两种类型,商事职务代理又可以进一步分为法定代表人的代理、经理人的代理和雇员代理。(一)代理商的商事代理狭义的商事代理指的就是代理商的代理。(二)商事职务代理商事职务代理是商事组织内的代理,代理人属于商事组织内的人员,本身不是具有独立地位的商人。第三章

商事行为制度第三节营业转让营业转让是一种将具有一定营业目的、有组织的机能性财产全部或者重要部分进行有偿转让的商事活动。一、营业转让的标的(一)满足营利目的(二)组织化(三)机能性第三章

商事行为制度二、营业转让中的债务营业转让并不附带债务的转移。营业转让债务继受的一般原则是营业财产转让前已经发生的债务并不必然一同移转,受让人不是当然的债务人,营业转让人仍应对债务负责。三、营业转让中的竞业禁止营业转让中转让人要承担竞业禁止义务,这是营业转让的特点所决定的。对转让人课以竞业禁止的义务,其目的是保护受让人的利益,使受让人实现受让营业的目的。第三章

商事行为制度四、营业转让中的劳动者保护营业转让之后,受让方继受转让方的经营活动,转让方不再从事相同或者类似的业务。关于营业转让中劳动关系的继受存在三种立法模式。(一)法定继受模式(二)默认继受模式(三)自由协商模式第三章

商事行为制度第四节商事账簿一、商事账簿的意义(一)商事账簿对于国家的经济管理意义(二)商事账簿对于企业的经营管理意义(三)商事账簿的私法意义第三章

商事行为制度二、商事账簿的立法体例商事账簿的立法体例可以分为以下几种模式。(一)商法典模式在民商分立的大陆法系国家,商事账簿制度都规定在商法典中。(二)民法典模式大陆法系实行民商合一立法的国家将商事账簿制度规定在民法典之中的立法模式。第三章

商事行为制度（三)企业法模式企业法模式,即将商事账簿规定在相应的企业法中的立法模式。

(四)专门法模式·我国的《会计法》是专门针对账簿会计问题制定的法律。·我国《会计法》的适用范围不限于公司、企业,而是适用于所有应当设置账簿的单位,但对于公司、企业的会计核算问题进行了特别规定。第三章

商事行为制度三、商事账簿的编制原则商事账簿的编制要遵循如下原则：(一)客观性原则客观性原则也可以称为真实性原则,即商事主体编制商业账簿时应以实际发生的经济活动为基础,如实反映商事主体的财务状况和经营成果。(二)一致性原则一致性原则要求商事主体编制商事账簿时应保持一惯性、稳定性,使商事账簿有时间维度的可比性。第三章

商事行为制度(三)可比性原则可比性原则要求商事主体编制商事账簿时必须使用相同或类似的会计处理方法,保持会计指标的一致,使不同商事主体的商事账簿建立在相同的标准上,横向之间具有可比性。(四)相关性原则相关性原则即商事账簿所反映的会计信息要与商事账簿使用者的需要相关,能够为商事账簿使用者的决策提供帮助,否则商事账簿的设置就失去了意义。第三章

商事行为制度四、我国商事账簿的内容我国的商事账簿主要包括会计凭证、会计账簿和财务会计报告。(一)会计凭证会计凭证是指记录商事主体经济活动,进行会计核算的凭据。根据填制程序和用途的不同,会计凭证可以分为原始凭证和记账凭证。(二)会计账簿会计账簿是以会计凭证为依据,连续、系统、全面记录和反映各项经济活动,并以相互联系的专门格式的账页所组成的簿籍。第三章

商事行为制度(三)财务会计报告·财务会计报告是指企业对外提供的反映企业某一特定日期财务状况和某一会计期间经营成果、现金流量的文件。·资产负债表是反映企业在某一特定日期财务状况的报表。·会计报表附注是为便于会计报表使用者理解会计报表的内容而对会计报表的编制基础、编制依据、编制原则和方法及主要项目等所作的解释。第二编

公司法律制度

第四章

公司法概述第一节公司的概念一、公司的定义根据我国《公司法》的相关规定,公司是指依照法定条件和法定程序设立,以营利为目的,以其全部独立财产承担债务责任的企业法人。二、公司的特征(一)营利性营利是企业的根本,没有营利,企业无法存续。第四章

公司法概述(二)独立性公司一旦成立,便具有独立法人地位。1.人格独立2.财产独立3.组织机构独立4.责任独立第四章

公司法概述(三)社团性大陆法系的传统民法中一般将法人分为社团法人与财团法人。(四)法定性公司是依法定条件和法定程序成立的企业法人。公司设立条件法定主要包括公司类型法定和公司内容法定。第四章

公司法概述第二节公司的类型一、公司的分类(一)无限公司、有限公司与两合公司按照股东对公司的财产责任来分,公司可分为无限公司、有限公司与两合公司。(二)公众公司与封闭公司按照公司的股份是否公开发行以及股份能否自由转让,公司可以分为公众公司和封闭公司。第四章

公司法概述(三)总公司与分公司/母公司与子公司依据公司间关系,公司可以分为总公司与分公司,以及母公司与子公司。1.总公司与分公司总公司又称本公司,是指依法设立并管辖公司全部组织的具有企业法人资格的总机构。分公司则是指公司在其住所以外设立的从事经营活动的分支机构。2.母公司与子公司母公司,是指拥有其他公司一定数额的股份,或者根据协议能够控制、支配其他公司的公司。子公司则是指一定数额的股份被另一公司控制或依照协议被另一公司实际控制、支配的公司。第四章

公司法概述二、对我国公司法定分类的探讨·1993年第一部《公司法》颁布至今,我国公司的法定分类一直为有限责任公司与股份有限公司。·两者的相同点在于,不论是有限责任公司还是股份有限公司,公司股东都受到有限责任机制的保护。·我国《公司法》目前的分类标准存在明显的缺陷。第四章

公司法概述三、我国法上的特殊公司(一)关于一人公司的特别规定一人公司包括一人有限责任公司和一人股份有限公司,是指只有一个自然人或法人股东,且由该股东持有全部出资或全部股权的公司。(二)关于国家出资公司的特别规定国家出资公司,是由国务院或者地方人民政府分别代表本级人民政府依法履行出资人职责,享有出资人权益的公司。第四章

公司法概述(三)关于外商投资企业的特别规定外商投资企业是指全部或部分由外国投资者投资,依照中国法律在中国境内经登记注册设立的企业。由于外商投资企业形态多样,不论是外国投资者直接还是间接在中国境内进行投资活动,都可能采用有限责任公司和股份有限公司的组织形式,外商投资企业与公司之间的这种交叉关系必然需要法律适用上的协调。第四章

公司法概述第三节公司的能力一、公司的权利能力公司作为法律上拟制的人,是独立于自然人的个体,公司的权利能力与自然人的权利能力范围相比,主要包括性质、法律以及章程(目的)三方面的限制。(一)性质上的限制(二)法律上的限制(三)章程上的限制第四章

公司法概述二、公司的行为能力·公司的行为能力是指公司能够以自己的意志和名义独立进行民事活动,实施民事法律行为,取得民事权利和承担民事义务的资格。·公司的行为能力以公司的独立意志为基础,公司具有独立的意志是公司人格的重要体现。·与比较法上的经验相比,我国公司法的规定仍然过于强调法定代表人的固定身份,使公司授权机制趋于僵化。第四章

公司法概述三、公司的责任能力公司具有独立承担责任的能力。(一)民事责任能力(二)行政责任能力(三)刑事责任能力(四)经济法责任能力第四章

公司法概述第四节公司的法律人格公司的法律人格是现代公司制度的重要基石,只有公司拥有独立人格,享有独立财产,承担独立责任,股东的有限责任才具有正当性基础。一、公司法律人格的概念与特征·公司法律人格是指法律确认的公司作为权利义务主体的资格。·公司人格有以下特征:第一,法律拟制性；第二,独立性；第三,平等性。第四章

公司法概述二、公司法律人格与股东有限责任的关系·由于公司独立人格的存在,公司责任与股东责任的相互分离就是可能且必需的,公司以自己财产对外承担责任,一般情况下责任不可扩张到股东的个人财产。·公司与其他公司之间就财产责任也是独立的,比如母公司、子公司之间的责任独立。·股东有限责任是商业领域的革命性创新,降低了股东的投资风险,鼓励了社会的投资热情,促进了资本积聚,是实现规模化经营和社会化大生产的重要制度保障。第四章

公司法概述股东有限责任是以公司独立法律人格作为正当性基础的,一旦后者被侵蚀,有限责任的弊端如下:第一,绝对化的有限责任会导致风险分配机制的失衡。第二,一旦出现股东的“道德风险”,股东不当控制公司,谋取非法利益,就可能出现股东滥用有限责任和公司独立人格逃避债务。第三,在公司造成产品缺陷、医疗事故、环境污染等严重问题时,公司独立人格与股东有限责任的庇护易导致受害者无法获得充分救济。第四章

公司法概述三、公司人格否认制度(一)公司人格否认制度的引入(二)公司人格否认的适用要件1.主体要件2.行为要件(1)公司资本显著不足。(2)滥用公司人格规避合同义务。(3)滥用公司人格规避法律义务。(4)公司人格混同。第四章

公司法概述3.结果要件公司人格否认的结果要件是指,滥用公司独立人格、逃避债务的行为造成了公司债权人利益受损的结果。(三)公司人格否认制度的发展我国《公司法》的规定对于公司人格否认制度的适用主体是有限定的,即只可能在股东和公司之间发生,且责任追究是单向的,即由公司的债权人主张股东和公司一同就公司的债务承担连带责任。第五章

公司设立制度第一节公司的设立一、公司设立的概念与立法例(一)公司设立的概念公司设立(incorporation),是指发起人为组建公司,使其获得法人资格,必须采取和完成的多种连续性的准备行为。(二)公司设立的立法类型从罗马时代到近代工业社会,公司设立的立法例经历了从自由主义到特许主义,再到核准主义,最后演化为准则主义的过程。第五章

公司设立制度(1)自由主义,指是否设立公司、设立何种公司、怎样设立公司等事宜完全由当事人决定,法律不予干涉。(2)特许主义,指公司的设立必须经过国家元首特别许可或立法机关颁发法令予以特殊许可。(3)核准主义,又称许可设立主义,指公司的设立除具备法定条件外,还须经过行政主管机关的核准,否则不得成立。(4)单纯准则主义,指法律预先设定公司设立的条件,公司的设立只要符合这些条件即可取得法人资格,无须事先核准。第五章

公司设立制度(5)严格准则主义,是指在单纯核准主义的基础上,进一步严格规定公司设立的要件并加重设立人的法律责任,加强司法机关与行政机关对于公司设立的监督。·我国现行《公司法》规定的公司设立原则是严格准则主义与核准主义的结合。具体而言,一般的有限责任公司与发起设立的股份有限公司采用严格准则主义,募集设立的股份有限公司与特殊行业或者条件下设立的公司采用核准设立主义。第五章

公司设立制度二、公司设立的方式与程序(一)公司设立的方式1.发起设立发起设立又称共同设立、单纯设立,是发起人认缴或认购公司章程规定的全部注册资本的设立方式。2.募集设立募集设立也称渐次设立、复杂设立,指由发起人认缴或认购公司章程规定的部分注册资本(通常法律规定必须达到注册资本总额一定比例以上),其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。第五章

公司设立制度(二)公司设立的程序一般而言,两种公司设立方式都要经历的设立行为包括发起人签订发起协议、制定章程、认缴或缴纳出资、确定公司机关、办理登记等事项。1.发起设立发起设立适用于有限责任公司和投资者范围确定的股份有限公司。2.募集设立以募集方式设立的股份有限公司,发起人应当自股款缴足之日起30日内主持召开公司创立大会。第五章

公司设立制度(三)公司名称的拟订·公司名称为公司成立的条件之一,同时也是公司章程的必备条款,公司名称从公司成立之日起具有法定效力。·我国公司的名称由四部分组成:行政区划、字号、行业、组织形式。行政区划是注册机关的行政级别和管辖范围。第五章

公司设立制度三、公司设立不能与设立瑕疵(一)设立不能设立不能,又称设立失败,是指未能完成公司设立的情形。公司设立不能具体又可分为两种原因:一是未获准登记注册,二是设立停止。(二)设立瑕疵公司设立瑕疵,指公司虽然在形式上已经成立,即经登记注册并获得法人营业执照,但实际上却存在未能满足公司设立的法定条件、程序或其他违反强制性法律要求的情形。第五章

公司设立制度第二节发起人一、发起人概述(一)发起人的概念任何公司的设立行为都要借由特定的自然人完成。(二)发起人的人数与资格现行《公司法》规定,有限责任公司由五十个以下股东出资设立,对此,可以理解为我国有限责任公司的发起人不得超过五十人。第五章

公司设立制度二、发起人的法律地位(一)发起人的职权与权利发起人的职权表现为业务执行的权力,主要包括制定公司章程,办理申请成立公司的有关前期手续,办理公开募集股份事务以及主持召开公司创立大会等。(二)发起人的义务与责任1.公司不能成立时发起人的法律责任第一,公司不能成立时,发起人应当就设立行为所产生的债务和费用承担连带责任。第五章

公司设立制度第二,公司不能成立时,对认股人已缴纳的股款,发起人承担返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。第三,对于职务侵权行为,公司法司法解释规定,履行公司设立职责造成他人损害的,在公司未成立时,受害人可以请求全体发起人承担连带赔偿责任。2.公司成立时发起人的法律责任第一,发起人应当对瑕疵出资股东的补缴义务承担连带责任,即承担资本充实责任。第二,在公司设立过程中,由于发起人的过失致使公司利益受到损害的,应当对公司承担赔偿责任。第五章

公司设立制度第三节公司的章程一、公司章程的特征与效力公司章程是指在公司设立时由股东制定的对公司内部股东、经营管理人员等具有约束力的有关公司组织和行为的自治性准则。(一)公司章程的特征1.法定性2.要式性3.自治性4.公开性第五章

公司设立制度(二)公司章程的效力1.公司章程的时间效力对于公司章程何时生效,学界主要有两种观点。2.公司章程的对人效力根据《公司法》的规定,公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。第五章

公司设立制度二、公司章程的记载事项根据各类记载事项在公司章程中的地位与效力,学理上可以将公司章程的记载事项分为三类。(一)绝对必要记载事项(二)相对必要记载事项(三)任意记载事项第五章

公司设立制度三、公司章程的制定与修改(一)公司章程的制定在我国,制定公司章程必须采用书面形式,制定人应当在章程上签名、盖章。1.有限责任公司章程的制定根据《公司法》的规定,有限责任公司章程的制定主体为全体股东,此处的股东是指参与投资设立公司的股东,即发起人。2.股份有限公司章程的制定股份有限责任公司章程须由发起人制定,采取募集方式设立的还须经创立大会通过。第五章

公司设立制度(二)公司章程的修改公司章程的修改,是指在公司设立后为了适应经营环境或自身策略目标的调整而对公司章程进行修改的行为。1.公司章程修改的事由2.公司章程修改的范围3.公司章程修改的程序第六章

公司资本制度第一节公司资本的概念和意义一、公司资本的概念公司资本(capital),也称注册资本、股本,是公司成立时公司章程规定的,由股东认缴的出资所构成的财产总额。资本的特点如下：(1)公司资本是在公司成立时由章程予以确定的、非经法定程序不能改变的财产数额。(2)公司资本是一个抽象的财产数额。第六章

公司资本制度(3)公司资本是具有法定意义的财产数额。(4)公司资本来源于股东的出资。二、相关概念比较公司资本是一个概括性的概念,在公司立法和法学研究中又进行了进一步的区分,形成了更加具体的概念形式。(一)注册资本注册资本指公司成立时在公司登记机关登记注册的资本总额,体现了登记确认和公示性的特点。第六章

公司资本制度(二)授权资本授权资本又称名义资本,指公司根据公司章程授权可发行的全部资本。授权资本是授权资本制下的概念,在法定资本之下不存在授权资本的概念。(三)发行资本发行资本是指公司已经发行并获股东认缴或认购的资本总额。(四)实缴资本实缴资本又称已缴资本、实收资本,是指股东已经向公司实际缴纳的资本。第六章

公司资本制度(五)待缴资本待缴资本又称催缴资本,是指公司已发行、股东已认购但尚未实际缴纳的资本,实缴资本和待缴资本共同构成了发行资本。三、公司资本的法律意义(一)资本是公司成立的基本条件(二)资本是公司进行经营活动的基本物质条件(三)资本是公司承担财产责任的基本保障(四)资本是公司股东承担责任的界限第六章

公司资本制度第二节公司资本形成制度与公司资本原则一、公司资本形成制度(一)法定资本制法定资本制是指公司在设立时公司章程所确定的资本总额必须一次性发行完毕,且必须认足或募足,否则公司不得设立。(二)授权资本制授权资本制是指公司设立时在章程中确定的公司资本总额不需要一次性全部发行,允许只发行并认足其中的一部分资本公司即可成立,其余未发行的资本授权公司董事会在必要时一次或分次发行或募集。第六章

公司资本制度(三)折中资本制·折中资本制包括许可资本制和折中授权资本制。·许可资本制是在法定资本制的基础上改造而来,是指在公司设立时必须在公司章程中明确规定公司资本总额,并一次性发行完毕。·折中授权资本制是在授权资本制的基础上改造而来,是指公司设立时在公司章程中载明资本总额,仅需发行和认足部分资本公司即可成立,未发行的资本授权公司董事会根据需要发行。第六章

公司资本制度二、公司资本原则(一)资本确定原则(二)资本维持原则(三)资本不变原则第三节股东出资制度一、出资形式出资形式指股东可以用于出资的财产形式。第六章

公司资本制度(一)列举的出资方式我国《公司法》规定,货币、实物、知识产权、土地使用权、股权、债权等可以用于出资。(二)概括的出资方式我国公司法规定,可以用货币估价并可以依法转让的财产形式也可以用于出资。(三)被排除的出资方式我国公司法规定,法律、法规规定不能用于出资的财产不能作为股东的出资,例如劳务、信用、等不能用于出资,因为其不能用货币估价或在不能权利主体间进行移转。第六章

公司资本制度二、出资义务的履行股东认缴了出资或认购了股份,就必须根据公司法和公司章程的规定履行出资义务。三、违反出资义务的相关责任(一)对公司的补缴出资责任(二)对守约股东的违约责任(三)对公司债权人的责任(四)发起人的连带责任第六章

公司资本制度(五)催告失权(六)评估机构的责任(七)行政责任第四节增资与减资一、增加资本增加资本指公司为了筹集资金、调整股权结构、公司兼并等目的,依照法定的条件和程序增加公司的资本总额。第六章

公司资本制度(一)增资的目的和意义(1)筹集经营资金。(2)调整股权结构。(3)实施公司兼并。(二)增资的方式(1)内部增资与外部增资。(2)同比增资和不同比增资。(3)追加性增资与分配性增资。第六章

公司资本制度(三)增资的条件和程序(四)增资时股东的优先认购权二、减少资本(一)减资的目的与意义(1)减少多余的资本。(2)释放部分资本。(3)减少资本与净资产之间的差距。第六章

公司资本制度(二)减资的程序我国《公司法》规定的程序和条件如下：(1)作出减资决议。(2)公司必须编制资产负债表和财产清单。(3)通知债权人。(4)提前清偿或提供担保。(5)办理减资登记。第六章

公司资本制度(三)简易减资简易减资属于形式减资,即减资时不得向股东返还出资或免除出资义务。(四)不同比减资股东之间按照相同的比例减资为同比减资,按照不同的比例进行减资为不同比减资。(五)违法减资的法律责任实践中经常发生公司在未通知公司债权人的情况下完成了减资,债权人认为公司违法减资,主张该减资无效的情形。第七章

公司治理第一节公司治理概论一、公司治理的兴起及理论基础二、公司治理的制度载体(一)内部治理(二)外部治理(三)内、外部治理的关系第七章

公司治理三、公司治理的发展趋势良好的公司治理既是一个公司竞争力的源泉,也是一个国家、地区经济可持续发展的重要基础。(一)立法与司法的发展(1)不断扩张的诚信义务体系。(2)更积极的股东代表诉讼政策。(3)更活跃的外部治理机制。第七章

公司治理(4)强化的信息披露机制。(5)更完善的管理层激励机制。(6)方兴未艾的利益相关者保护。(二)公司治理的趋同化与本土化自20世纪末以来,公司治理被各国列入改革日程表,在全球范围内掀起了一股公司治理变革与公司法改革的浪潮,经济全球化背景下不同制度的竞争以及提升公司治理效率是发生这一运动的重要动因。第七章

公司治理四、中国公司治理模式从公司治理的制度与理念元素看,历经二十多年来的公司立法与治理实践演变,我国公司治理规则与理念的渊源是多元化的。(一)普通公司的治理模式(二)国有公司的治理模式(三)上市公司的治理模式第七章

公司治理第二节公司机关一、股东会(一)法律地位·股东会是公司的权力机关,由全体股东组成。·股东会的法律性质：(1)公司的权力机关。(2)公司的法定必设机构。(3)公司的非常设机构。第七章

公司治理(二)职权范围(三)会议程序(1)召集。(2)通知。(3)会议通知、公告事项的法律效力在于,对于通知、公告中未载明的议案,虽可临时动议提出,但不应交付表决。(4)提案。第七章

公司治理(5)会议召开。(6)作出决议。(四)议事方式与表决程序·《公司法》规定,股东会的议事方式和表决程序可以由公司章程规定。二、董事会(一)法律地位(1)公司业务的执行机关。第七章

公司治理(2)公司的对外代表机关。(3)公司法定的常设机关。(4)依照法定程序产生。(5)集体行权的公司机关。(二)职权范围(三)会议程序(四)议事方式与表决程序第七章

公司治理三、监事会监事会(boardofsupervision),指依法产生,对董事、经理层的经营管理行为及公司财务进行监督的法定常设机构。(一)法律地位(1)公司的监督机关。(2)公司法定的常设机关。(3)依照法定程序产生。(4)独立行使监督职权。第七章

公司治理(5)监事个人与监事会集体的并行行权机制。(二)职权范围(三)会议与决议程序第七章

公司治理第三节高级管理人员公司高级管理人员(officers),简称高管,指经法律、公司章程规定或者股东会授权,由董事会聘任,对内执行公司经营管理业务,对外代表(代理)公司营业的公司雇员。第七章

公司治理一、任职资格高管的资格,即担任职务的条件,包括积极资格和消极资格。(一)积极资格1.持股2.身份3.年龄4.国籍、住所(二)消极资格第七章

公司治理二、法定高管《公司法》中规定有四个高管职位:经理(总经理、总裁)、副经理(副总经理、副总裁、高级副总裁、执行副总裁等)、财务负责人(财务部部长/主任、财务总监、CFO等)以及上市公司的董事会秘书。三、章定高管公司章程规定的其他高管职位,常见的有公司首席法律顾问、总会计师、总工程师、重要部门的经理以及审计负责人等。第七章

公司治理四、经理·经理是重要的公司高管,但在各国公司立法上,经理不被认为是独立的公司机关,多被视为公司代理人,至多承认其为董事会的辅助机构。·在我国公司实践中,几乎所有的公司都将《公司法》上的“经理”称为总经理,还有一些公司设置了总裁、首席执行官(CEO)职位。·目前我国公司设置CEO仍有法律障碍:尽管《公司法》规定了经理享有“公司章程和董事会授予的其他职权”,但能否将法定的董事会职权转授给CEO,还需要明确的立法规定或者立法解释。第七章

公司治理第四节公司决议诉讼一、公司决议诉讼概述·关于公司决议诉讼的分类,大陆法系国家(地区)有“三分法”与“二分法”之别:前者分为决议不成立(不存在)、决议无效与决议可撤销,后者分为决议无效与决议可撤销。·在我国,股东会决议瑕疵之诉,与董事会决议瑕疵之诉,并称为公司决议瑕疵之诉。第七章

公司治理二、决议不成立之诉(一)决议的成立要件(1)有会议召开的事实。(2)具备会议召集程序。(3)具备议决程序。(二)决议不成立事由公司法司法解释规定了公司决议不成立的五种情形。第七章

公司治理三、决议无效之诉通常认为比较典型的无效决议有以下几种情况。(1)股东滥用股东权利的决议。(2)违反“无盈不分”原则的股利分配决议。(3)其他违法情形的决议。第七章

公司治理四、决议撤销之诉(一)决议可撤销事由(1)决议的内容违反章程。(2)决议的程序存在瑕疵。(二)轻微瑕疵豁免公司决议如动辄被轻易否定,会影响到公司经营效率、法律关系的稳定和交易安全,所以并非决议存在任何程序瑕疵都得被撤销。可撤销决议的瑕疵可经治愈而转换为有效决议。第七章

公司治理五、决议撤销、无效的法律后果(一)对世性(二)溯及力(三)损害赔偿第八章

公司变更与终止第一节公司变更公司变更包括公司组织体变更和公司形式变更。一、公司合并(一)公司合并概述·公司合并是指两个或两个以上的公司依法达成合意归并为一个公司的法律行为。·公司合并也不同于公司的股权收购。公司的股权收购,是指一个公司购买另一个公司的股权,以取得或加强对被收购公司的控股权的行为。。第八章

公司变更与终止(二)公司合并的一般程序公司合并不仅涉及公司自身人格的变化,还关系到公司债权人等相关主体的利益,因而,必须依法定程序进行。(1)提出合并方案。(2)签订合并协议。(3)公司合并决议的作出与批准。(4)编制资产负债表及财产清单。第八章

公司变更与终止(5)通告债权人。(6)进行资本合并和资产转移。(7)办理登记。(三)公司合并的简易程序公司合并的简易程序主要是出于节约合并成本,提高合并效率的考虑。通常主要针对两种情形:一是,大公司合并小公司的简易程序。二是,母公司合并子公司的简易程序。第八章

公司变更与终止(四)异议股东的保护二、公司分立(一)公司分立概述·公司分立,是指一个公司不经过清算程序,分为两个或两以上公司的法律行为。·公司分立主要有两种形式:派生分立和新设分立。·公司分立的法律特征:(1)公司分立是一种单方法律行为。(2)公司分立是提高公司运作效率的行为。(3)公司分立是直接引起股东和股权变动的行为。第八章

公司变更与终止(二)公司分立的程序公司分立必须按照法定程序方可进行。根据我国《公司法》的规定,公司分立需依如下步骤展开。(1)提出分立方案。(2)公司分立决议的作出与批准。(3)编制资产负债表及财产清单。(4)通或通告债权人。第八章

公司变更与终止(5)进行财产分割。(6)办理登记。(三)相关利益主体的保护1.异议股东的保护2.分立后的债务承担三、公司组织形式的变更公司组织形式变更,是指在维持公司人格同一性的前提下,变更公司组织形式,使之转变为另一种类型的公司的法律行为。第八章

公司变更与终止公司形式变更具有以下特点:(1)法人资格的延续性。(2)形式变更的自主性。(3)程序法定性。(一)变更的条件有限责任公司变更为股份有限公司必须符合以下条件：(1)应符合《公司法》规定的设立股份有限公司的条件。(2)折合的实收股本总额不得高于公司的净资产额。第八章

公司变更与终止(3)有限责任公司依法经批准变更为股份有限公司后,为增加资本向社会公开发行股份时,应当依照《公司法》有关向社会公开发行股份的规定办理。(二)变更的程序(三)变更后债权债务的承受第二节公司终止公司终止是指公司根据法定程序彻底结束经营活动并使公司法人资格归于消灭的事实状态和法律程序与结果。第八章

公司变更与终止一、公司解散公司解散是指已经成立的公司,因发生法律或章程规定的解散事由而停止营业活动,开始处理未了结的事务,并逐步终止其法人资格的行为。(一)解散事由公司因解散原因的不同,可分为自愿解散和强制解散。我国《公司法》规定的任意解散事由包括:(1)公司章程规定的营业期限届满或公司章程规定的其他解散事由出现。第八章

公司变更与终止(2)股东会决议解散。(3)因公司合并或者分立需要解散。公司被强制解散的事由主要包括:(1)公司因违反法律、行政法规被吊销营业执照、责令关闭或者撤销设立登记。(2)经法院司法判决解散。(二)解散的法律效果(1)主体资格依旧存在,但不得再开展新业务。(2)解散信息公示。(3)进入清算程序。第八章

公司变更与终止二、公司清算公司清算,是指公司解散后,了结公司债权债务,分配公司剩余财产,最终向公司登记机关申请注销登记,使公司法人资格归于消灭的法律行为。(一)公司清算的分类1.非破产清算和破产清算公司清算依据原因和程序不同,可分为非破产清算和破产清算，区别如下：(1)发生清算的原因不同。(2)清算组产生的方式不同。第八章

公司变更与终止(3)适用清算的程序不同。(4)适用的法律不同。2.任意清算和法定清算公司清算依据所适用的程序是否法定,可分为任意清算和法定清算。3.普通清算和特别清算普通清算又称自行清算,是指公司在解散后自行组织清算机构,依法定程序进行的清算。特别清算又称指定清算,是指公司因某些特殊事由解散或者在普通清算发生显著障碍无法继续时,由法院介入进而实施的清算。第八章

公司变更与终止(二)清算义务人清算义务人,是指当公司解散时,对公司和债权人负有组织清算义务的人。从公司解散到公司清算的过程中,清算义务人发挥着桥梁和纽带的作用。(三)清算组1.清算组的产生2.清算组的职权(1)清理公司财产、编制资产负债表和财产清单。(2)处