2013年我国公司资本制度改革的影响因素及对策

2013年我国公司资本制度改革的影响因素及对策

一、资本概念及资本制度基本范畴“资本”一词在经济学、金融、会计师、法律和其他学科中具有不同的含义。即使从法学角度看,“公司资本”(corporatecapital)亦有不同的释义。从广义上讲,包括股权资本(equitycapital)、债权资本(debtcapital)以及自生资本(internalgeneratedfunds)(1)。从狭义上讲,仅包括股权资本(简称股本),是指公司设立时由公司章程所确定的由股东出资所构成的公司财产的总和(2)。于此意义上,结合中国《公司法》有关规定,资本即为注册资本(registeredcapital)。然而,这种定义以公司设立为时间准据,没有考虑到增加或者减少注册资本问题。为与中国法律规定保持一致,同时限定本文的研究范围,笔者在狭义资本概念的基础上,将公司资本界定为:公司章程规定的由股东出资构成的公司财产总和,具体表现为公司设立时的资本或者公司设立后通过增资减资程序变更后的资本。公司资本制度,作为公司法的一项核心制度,其与公司治理制度共同构成公司法的两大支柱,贯穿于整个公司法的始终。关于资本制度的基本范畴,笔者认为,从宏观上应涉及资本制度立法的基础理论,从微观上应涉及资本制度各项具体规则。从国内外研究情况看,前者包括:资本制度的债权人保护理念、传统意义上的资本三原则、资本功能理论、公司信用基础理论;后者则按照资本制度构成体系,分为资本形成制度、资本运行制度和资本终结制度这三项制度(1),形成制度项下包括最低资本额、资本缴纳、出资形式、股份发行、验资、出资义务责任等规则,运行制度项下包括增减资本、股利分配、股份回购、转投资、对外担保等规则,终结制度项下包括公司解散清算和破产清算等规则。以上对资本概念以及资本制度基本范畴的界定,构成本文讨论和研究的基础。同时,需要说明的是,由于本文以中国资本制度的立法变迁为主题,所以文章内容并不遍及基本范畴项下全部内容,主要集中讨论和研究立法变迁中涉及的资本形成制度和资本运行制度部分规则。二、中国资本制度的立法体现了一个历史的特征,这就是一个独特的历史文化1993年,新中国第一部《公司法》颁布。此后20年里,《公司法》经历了1999年、2004年、2005年以及2013年共4次修改,其中与公司资本制度改革相关的主要是2005年、2013年修法,内容涉及出资财产权属、最低资本额、资本缴纳方式、出资形式、股份发行、验资程序、股份回购、对外投资等多个方面。从总体上看,在资本制度的立法理念上,由偏重于保护债权人与维护交易安全,逐步发展到更加关注投资人的投资自由以及公司对资本的经营利用;在资本制度的法律规定上,强制性的限制或禁止规定逐步放宽甚至取消;在资本制度的实务操作上,公司注册登记或变更的条件、流程和时间得到了进一步优化。这些反映了中国政府尊重市场规律的意识得到了提高,深化经济体制改革的决心很大,在投资领域转变政府职能减少行政干预问题上有了实质性的举动。任何法律制度,都是特定历史条件的产物。对于中国而言,资本制度的立法与改革,则具有鲜明的本国特色,总是与特定时期的意识形态、经济政策、经济社会发展水平、法律实践以及公司理论研究等因素紧密关联。因此,回溯和分析各个时期资本制度立法修法的相关背景,对于正确理解中国资本制度实为必要。(一)原则上:确立和维护财产关系1993年《公司法》采取了严格的法定资本制,对设立公司有最低资本额、注册资本实缴制、出资形式特定、验资程序等多方面限制,这是与特定的时代背景有关的。其制定的大背景是:中国正处于从计划经济向市场经济过渡的转型时期。具体而言:一是从意识形态看,仍然是浓厚的国家所有权思想,这就直接决定了在出资财产权属问题上,法律不考虑公司法的基本理论,而是明确规定国家作为出资人对公司中的财产享有所有权。在上世纪80年代,中国大多数的企业仍然是国有企业。立法者认为:国有企业“股份制”(2)改革后,作为投资人的国家丧失财产所有权,则是违反宪法和涉及国有资产流失的重大问题,是不能接受的。作为妥协的结果,在出资权属问题上,立法上出现了“出资人所有权”与“法人财产权”(3)的概念。二是从经济政策看,1979年中国实行改革开放后,中共先后提出社会主义现代化建设、经济体制改革以及建立社会主义市场经济体制等重大决策,特别是党的十四届三中全会提出的“转换国有企业经营机制,建立现代企业制度”直接促成了1993年《公司法》的通过。这种以国有企业改制为主导的公司立法,在资本制度设计上则更多地考虑了国有资产的评估核算和安全问题。三是从立法理念看,态度保守、理念落后。计划经济时代留下的惯性思维仍很严重,公司立法体现了把投资组建公司与政府对经济资源的严格控制和许可利用结合起来。同时,立法者喜欢为公司、股东和债权人“做主”,干预色彩很浓。例如在最低资本额和资本实缴制问题上,立法者认为公司资本数额与其信用直接相联系,应具备一定资本并且必须是实有和自有的。这样,才有承担债务的财产保障(1)。再如在公司对外投资问题上,立法限制对外投资数额的目的主要是考虑投资不能影响公司的稳定和发展,要确保公司真正持有经营所必需的资金。四是从维护经济秩序看,突出交易安全在公司立法上的地位。上世纪80年代,各地出现了大量各种形态的以“公司”命名的市场主体。特别是1985年和1988年,先后两次出现“公司热”现象,不少“皮包公司”、“冒牌公司”或者“幽灵公司”采取欺诈手段赚取利润,严重扰乱了经济秩序。立法者认为需要设定较高的准入门槛对公司进行规范和清理,“考虑到过去一再发生设立公司过滥的情况,草案对公司注册资本作了较为严格的规定”。(二)资本制度设计的严格性可以克服资本市场的缺陷,从立法上探索了我国现代公司法的制定方式2005年,《公司法》经历了一次最大范围的修改。在法律条文上,新增41条,删除46条,修改137条,没有任何改动的条文不到10%;总条文由原来的230条变为219条。从修法的内容看,资本制度是一块主要内容。立法者对原来严格的法定资本制进行了松绑,放松了对公司的过度管制,降低了公司设立的门槛,赋予投资者和公司在融资上更大的灵活性,具体放宽了在最低资本额、资本缴纳、出资形式、股份发行、股份回购、对外投资等多方面的限制。其修改的大背景,包括国内的社会主义市场经济体制建设与完善以及世界范围内的经济全球化运动。具体而言:一是随着经济社会的发展,中国的产业结构、企业形态、经营模式乃至市场制度都发生了巨大的变化。原来严格的资本制度已经严重影响经济的进步:公司设立门槛过高阻碍了投资人投资,注册资本一次性缴足造成资本积压和浪费,出资种类过于狭小不能反映知识经济时代市场资源的多元化特征,限制转投资的数额和对象不利于公司自主经营等等。因此,公司法已经不能完全适应新形势的需要,不能满足社会资金的投资需要,不能适应公司投融资活动的需要。二是经济全球化背景下,中国于2001年加入WTO。这就意味着中国《公司法》不仅要保证在本国的适应性,而且要考虑中国公司乃至中国《公司法》在世界范围内的竞争力。如何降低经营成本、提高资本效率、减轻公司负担,使本国公司在国际市场上占得优势,如何在资本全球化流动条件下吸引更多的外资流向中国,成为立法者在资本制度设计上的重要考量。三是国内资本制度理论研究取得一定成果,并为立法者所采纳。特别是在资本制度保护债权人利益问题上,以“公司责任财产”(含义是:公司以其全部财产对外承担责任)为基础,对公司的资本与资产进行区分,纠正了多年来认为“担保债权实现的是公司资本”的错误认识,提出了公司的信用基础是公司资产的理论。这一理论,实际上为立法者制定较为宽松的资本制度消除了顾忌。2004年,国务院法制办在部署公司法修改工作时,聘请了江平、王家福、王宝树等10位民商法专家组成专家顾问组,参与研究和论证工作,最终形成了《公司法》(修订草案)。四是国外公司法的改革热潮,推动了中国《公司法》的修改,并为我国修法提供了大量先进的立法理念、法律制度和具体规则。总体而言,从美国、加拿大、欧盟各国到日本、韩国等传统大陆法系国家和地区,资本制度改革都表现出以提高本国公司在国际上竞争力的导向,形成了鼓励投资、追求效率、放松管制、相信市场的发展趋势,从立法上逐步实现了向以赋权规则为主的授权资本制模式过渡。这里,以英国为例加以说明。英国于1998年启动了大规模的公司法修改,直到2006年才得以完成。从负责公司法全面修改的公司法审议指导小组(CompanyLawReviewSteeringGroup)的报告看,公司法修法的指导思想和主要任务就是要形成更利于公司设立和经营的制度,以提高经济全球化背景下英国公司的竞争力(2)。(三)中国资本制度改革的效果评价2013年年底,中国对《公司法》又进行了一次修改,涉及条文共12条,都是与资本制度相关的。这次资本制度的改革,应该说,对中国公司法以及公司法律实践都具有里程碑式的意义。中国政府一反以往在立法上稳中求变的态度,一次性取消了最低资本额、资本实缴制和验资程序等设立公司的门槛。这次改革的大背景,主要是:全球金融危机后中国经济发展遇到困难以及中共十八大以来深化经济体制改革的重大决策。具体而言:一是2008年全球金融危机以来,全球经济总体上复苏缓慢,下行风险不断增大。虽然不排除主观调控因素,但是金融危机对中国虚拟经济和实体经济的影响、中国自身经济社会发展存在的矛盾和问题造成中国经济发展诸多困难。从GDP年均增长率看,平均下来连续多年10个百分点以上的增长率不复存在,特别是2012年、2013年增长率出现大幅度下滑。据国家统计局数据统计(1),2008年、2009年、2010年、2011年、2012年、2013年年均GDP增长率分别为9%、9.2%、10.4%、9.3%、7.7%、7.7%。经济增长放缓又直接影响到中国的就业形势,2012年保守估计城镇失业率接近20%,以大学生就业为例,2013年高校毕业生699万人,被称为“史上最难就业年”,而2014年则达到727万人。此外,发达国家抽回资金、企业融资困难、人民币持续贬值等因素都推动了这次资本制度改革。政府希望通过取消设立公司的门槛,达到创造和吸收就业岗位,为经济发展注入新的增长点的作用。二是中共十八大以后,“深化经济体制改革,正确处理政府与市场关系,减少行政干预,发挥市场在资源配置中的决定性作用”,这些决策被放在了特别突出的位置。近段时间以来,《公司法》修改前,中国政府减少和下放了许多行政审批事项,特别是2013年10月,国务院常务会议部署工商行政登记制度改革,取消了最低资本额和注册资本实缴制等要求,倒逼《公司法》在资本制度上的修改。值得注意的是,2009年起北京中关村、上海浦东、福建平潭等地就开展的工商登记制度改革试点工作,也为修法提供了实践基础。三是原《公司法》规定的资本制度在法律实践中遇到诸多问题。例如最低注册资本和验资程序问题,在实践中存在大量的中介机构以垫资的方式出具不真实的验资证明,而工商部门仅仅作形式上的审查;同时虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资等现象非常多。这就造成法律规定的资本制度流于形式,在保护债权人、保障交易安全上起不到太大作用。四是许多国家或地区新一轮大幅度的资本制度修改对中国的影响。2006年,英国公司法修改完成,除基于《欧共体第2号公司法指令》规定,要求公众公司设立需符合最低资本额外,对私人公司进行了松绑,不仅取消最低资本额,而且取消了授权资本概念,让公司在需要时,可以依照预先设定的程序发行相应的股份。2005年,日本将原来规定在商法典中的有关公司的规定和有限公司法合到一处,制定了日本公司法典。同时,废除了最低注册资本、实缴资本限制;在公积金问题上,立法不再区分资本公积金与利润公积金,取消了对法定公积金最低数额比例的限制。2011年到2013年,我国台湾地区继2009年取消最低资本额和实收资本比例限制的基础上,将验资要求放在了公司设立之后,取消了股款收回的财源限制、采用了减资程序中可以用非现金进行减资的做法等等(2)。三、中国企业资本制度的立法变迁中国公司资本制度立法变迁,主要涉及资本形成制度和资本运行制度,具体内容可以概括为以下十个方面:(一)降低了最低注册资本1993年《公司法》,要求设立公司时,股东所共同投入的财产必须达到法定的注册资本最低限额,否则不能成立公司。根据该法,除法律、行政法规对最低限额另有更高要求外,有限责任公司,依行业不同,分别规定了50万元、30万元、10万元等不同的最低注册资本;股份有限公司的最低注册资本为1000万元。2005年《公司法》,较大幅度地降低了最低注册资本。有限责任公司,不再区分行业,一律降低为3万元,同时首次规定了一人有限责任公司,其最低注册资本为10万元;股份有限公司,降低为500万元。2013年《公司法》,取消最低注册资本要求。新法删除了原法第26条、第59条、第81条涉及最低注册资本的相关条文,除法律、行政法规以及国务院决定对公司注册资本最低限额另有规定的外,取消了有限责任公司3万元、一人有限责任公司10万元、股份有限公司500万元的最低注册资本限制。(二)关于平台的出资1993年《公司法》,无论是有限责任公司还是股份有限公司,无论是货币出资还是其他方式出资,注册资本必须为实缴资本,不得分期发行,亦不得分期缴纳,股东须将认缴的资本在公司设立时缴足,否则不能设立公司。因此,在此制度下,“注册资本=发行资本=认缴资本=实缴资本”。2005年《公司法》,不再要求设立公司时必须一次性缴足认购的出资(股份),而是允许在认足出资(股份)的基础上分期缴付,但是对全体股东或发起人首次出资比例、待缴出资缴纳期限进行了限定。有限责任公司,首次出资不仅要求不得低于登记注册资本的20%,而且要求不得低于最低注册资本3万元,其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足,投资公司可在5年内缴足;一人有限责任公司,不得采取分期缴付,股东应一次足额缴纳公司章程规定的出资额(10万元及以上)。采发起方式设立的股份有限公司,发起人首次出资不得低于注册资本的20%,其余部分由发起人自公司成立之日起两年内缴足,投资公司可在5年内缴足。另,采募集方式设立的股份公司仍采实缴制。2013年《公司法》,删除了原法第26、59、81条对首次出资比例、分期缴纳期限的规定。根据新法第29、83条的有关规定,除法律、行政法规以及国务院决定对公司注册资本实缴另有规定的外,股东或发起人认足公司章程规定的出资后即可设立公司;约定分期缴纳的,缴纳期限法律亦不加限制。这实质是对注册资本实缴制的废除。另,采募集方式设立的股份有限公司仍采实缴制。(三)以“可以用货币评价”确定的出资范围1993年《公司法》,出资种类限定为货币、实物、工业产权、非专利技术、土地使用权这五种,诸如股权、债权、劳务、信用等其他经营要素和条件不得出资;比例限制上,以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过注册资本的20%;同时规定,非货币出资,必须进行评估作价,核实财产,不得高估或者低估作价。2005年《公司法》,在出资种类上,规定可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资,改五种限定的出资种类为列举加概括式的规定,使得符合“可以用货币评价”并“可以依法转让”的其他非货币财产也可能成为出资类型;在比例限制上,改工业产权、非专利技术出资不得超过注册资本的20%为货币出资不得低于注册资本的30%,实际上放宽了非货币出资比例。2013年《公司法》,删除原法第27条第3款的规定,取消了货币出资比例不低于注册资本30%的限制。(四)禁止意义上的溢价发行1993年《公司法》,股份公司可以采取发起设立或者募集设立,采募集设立的,禁止私募(1),只能采取公募方式向社会不特定的主体发行股份。同时,在发行价格上,禁止折价发行,可以平价或溢价发行,溢价发行须经国务院证券管理部门批准。2004年《公司法》修改时,删除了溢价发行须经国务院证券管理部门批准的规定。2005年《公司法》第78条第3款规定:“募集设立,是指由发起人认购公司应发行股份的一部分,其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。”据此,采募集设立的股份有限公司亦可以向特定对象募集,不限于公募形式。(五)企业设立公司时的两条/条1993年《公司法》,股东缴纳的出资必须经法定的验资机构验资,并将提交验资证明作为申请设立公司的一项必要文件。2013年《公司法》,删除原法第29条、第30条、第84条对公司设立验资的有关要求,设立公司不再要求依法设立的验资机构进行验资并提交验资证明文件。另,采募集方式设立的股份公司除外。(六)要确保减资效率1993年《公司法》,规定了严格的减资程序。该法第186条规定:“公司需要减少注册资本时,必须编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人,并于三十日内在报纸上至少公告三次。债权人自接到通知书之日起三十日内,未接到通知书的自第一次公告之日起九十日内,有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。公司减少资本后的注册资本不得低于法定的最低限额。”据此,公司减资时必须履行编制资产负债表及财产清单、通知债权人、发出公告等程序,并应债权人之请求提前清偿债务或提供相应担保。同时,要确保减资后的注册资本不低于法定的最低资本额要求。2005年《公司法》,进行了两个方面的修改。根据该法第178条,在公告次数上,由原来的至少公告3次改为不再对公告的次数作要求;同时,缩短以公告日为起始的债权人向公司为请求的时间,由原来的第一次公告之日起90日内改为公告之日起45日内。2013年《公司法》,由于取消最低注册资本,所以删除了减资后不得低于最低注册资本的规定。(七)股份回购制度1993年《公司法》,除了为减少公司资本而注销股份以及与持有本公司股票的其他公司合并这两种情况外,法律禁止公司回购股份。2005年《公司法》,在第143条中放宽并细化了股份回购问题。公司回购股份的情形得到了扩大,除原来两种情况外,又规定了奖励职工、异议股东回购请求这两种情况。同时,根据情形之不同,规定了所回购股份在不同期限内的转让、注销要求,特别是针对奖励职工股份回购问题,规定了回购“不得超过本公司已发行股份总额的百分之五,用于收购的资金应当从公司的税后利润中支持;所收购的股份应当在一年内转让给职工”。(八)法律上已规定的投资对象为企业本身1993年《公司法》,公司对外投资存在两个方面的限制:投资对象上,仅能向有限责任公司或者股份有限公司这两种股东承担有限责任的公司实体投资;投资比例上,除有特别规定外,累计投资额不得超过本公司净资产的50%,但投资后接受被投资公司以利润转增的资本,其增加额不包括在内。2005年《公司法》,废除原法第12条之规定,新法第15条规定:“公司可以向其他企业投资;但是,除法律另有规定外,不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。”据此,只要不承担连带责任(1),投资对象不再限于公司,也包括其他市场主体,如特殊普通合伙企业或者有限合伙企业中的有限合伙人。同时,取消了累计投资额不得超过本公司净资产50%的规定,由公司章程自行约定。(九)“接受担保的股东”是否可以参与决议1993年《公司法》,在公司对外担保问题上规定得比较粗糙,存在很多漏洞。该法第60条第3款规定:“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”但是,股东会(大会)是否可以决定为上述主体提供担保?股东会(大会)授权董事、经理为上述主体提供担保是否有效?如果可以,接受担保的股东是否可以参与表决?对此,法律没有规定,在理论和实务上存在争议。2005年《公司法》,取消了公司对外担保对象上的限制,同时制定了具体规则。删除了原法之规定,在《公司法》第1章总则部分对公司担保规则进行了具体规定,根据新法第16条,从担保对象看,没有特别限制,可以是股东、实际控制人或其他主体,亦可以为个人、法人或其他组织;从担保需要履行的程序和担保额度看,由公司章程规定作决议的主体是董事会、股东会或者股东大会,担保额度亦由章程规定。但是,如果为公司的股东或实际控制人提供担保,则必须由股东会(大会)表决,表决由出席会议的其他股东(排除作为担保对象的股东和实际控制人支配的股东)所持表决权过半数通过。(十)关于工商登记制度的立法和实践变迁由于2013年《公司法》废除了注册资本实缴制而采用认缴制,《公司法》相应地删除了一些登记记载事项。根据新法,工商登记不再登记股东的出资额,公司营业执照不再记载公司的实收资本。以上,对我国《公司法》资本制度立法变迁情况进行了梳理和概括。为了使变化情况更加直观,方便在研究时进行比较,笔者列表以示:四、20企业登记制度改革对公司设立影响之表现2013年中国公司资本制度的大变革,具有重大意义。从经济发展上讲,它放开了设立公司的门槛,对于鼓励投资、活跃市场主体、优化公司资本运营、促进就业具有积极意义。从市场主体上讲,它破除了市场主体长期以来的资本迷信,有利于引导投资人摒弃在注册资本上的“好大喜功”,树立正确的投资理念,根据实际需要进行投资,同时减少投资资金的积压、浪费问题;有利于引导公司交易相对人,不再将目光仅仅盯在公司的注册资本上,更加注重公司资产的结构、流动和现状,来判断交易的安全性。从市场机制上讲,有利于构建开放、动态、全面、准确、便捷的市场信用信息体系。新的《公司法》实施后,为了配合做好市场监管和服务工作,全国以及各省的企业信用信息系统均已上线运行,任何人只要输入企业名称、注册号或其他重要信息即可查询企业的注册资本、法定代表人、经营范围、经营状态以及变更信息等,以后企业的登记备案、年度报告、资产负债等信息也要通过该网络平台进行公示。同时,各地也在逐步推行工商登记数字证书管理系统以及全国统一标准规范的电子营业执照,执行网上申请、网上受理、网上审核、网上公示、网上发照。为了说明新《公司法》实施一个月(3月1—31日)以来,公司资本制改革对公司设立所产生的影响,笔者对全国所有省区市提供的相关数据进行了调研。由于很多地方没有使用或者完全使用以“公司”为指标的数据,而是使用了“企业”(如上海市、湖北省)、“内资企业”(如安徽省、宁夏自治区)、“私营企业”(如吉林省、甘肃省)、“私营公司”(如天津市、浙江省)等概念,或者采用了2014年第一季度数据(如辽宁省、湖南省,其皆于1月即实施工商登记改革),所以没有被笔者纳入统计范围。现将符合条件的部分省区市数据列表如下(1):但是,2013年资本形成制度的改革,必然也会引发法律协调性、法律适用性和实践适应性等问题。从法律法规上讲,除对《公司登记管理条例》(2014年2月)、《公司注册资本登记规定》(2014年2月)等进行修订外,仍有大量与注册资本有关规定修改之可能(2),如刑法上资本犯罪是否需要修改亦生疑问。从法律适用上讲,取消最低资本额并采用认缴资本制对股东出资义务的影响、废除验资程序与资本真实性要求、如何形成有效的债权人保护机制等成为新的亟须研究的课题。从实践上讲,公司的工商登记、取消年检制度、年度报告公示制度、企业信用信息公示系统的采用等亦有一个适应的过程。这些问题,都需要加以梳理、调研和分析。由于文章篇幅所限,笔者择选部分问题进行研究并提出相应的意见。(一)注册资本的意义关于注册资本的意义,国内讨论主要是围绕债权人保护进行的,经历了一个被过度依赖到批判否定的发展过程,由原来认为“注册资本表现为该公司成立时它所拥有的原始资本的信用。当然注册资本越大,其信用越高”到后来的“资本不过是公司资产演变的一个起点,是一段历史,是一种观念和象征,是一个静止的符号或数字。资本信用及其对债权的保障其实不过是一个理论和立法上的构思和假设”。现在《公司法》又取消了注册资本的最低限额、实缴要求以及验资程序,甚至有的地区在新版营业执照上不再记载注册资本(1)。那么,这是否意味着注册资本没有任何意义或者说可以废除注册资本概念了呢?笔者持否定态度,认为在注册资本问题上,立法者取消法定门槛,并非否定其作用,而是将其交由投资人根据自己的资金实力和拟设立公司的实际需要自主决定,由法定门槛回归到市场门槛。同时,笔者认为注册资本具有这样几个方面的价值:对于公司而言,注册资本构成公司成立时的原始资产,是其从事生产经营活动的基础,也是判断其盈亏的界限,净资产高于注册资本为盈余,低于则是亏损。同时,《公司法》规定的法定公积金提取以及转为资本的限定,也都是以注册资本为依据的。《公司法》第166条规定,公司法定公积金累计额为公司注册资本的50%以上的,可以不再提取。第168条规定,法定公积金转为资本时,所留存的该项公积金不得少于转增前公司注册资本的25%。此外,注册资本在公司会计报表上也有相应的意义。对于股东而言,注册资本记载的是股东认缴的出资总额,是股东以认缴出资额为限承担责任的依据。每个股东投入的资本,又构成股东会(大会)表决权行使、股利分配、增资时优先认购出资的主要依据。对于债权人而言,注册资本并非毫无意义。债权人可以依据注册资本之有无,以及注册资本数额与公司经营规模是否相称,来判断公司的诚信度。同时,法律、司法解释围绕资本充实、资本维持而设定的具体规则,也是以注册资本为依据的,主要目的是确保公司经营以及债权人债权的实现。如《公司法》第142条股份回购规则、第167条股利分配规则,再如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》(以下简称《公司法司法解释三》)第13、14、15、20条赋予债权人在公司不能清偿债务时对出资人的补充赔偿请求权。(二)关于公司设立后股东不实缴出资相关规定的履行问题现行《公司法》废除注册资本实缴制,采用了认缴制的做法,股东认足出资即可设立公司,实际缴纳期限亦由公司章程自行规定。这里就会因股东认缴但不实缴出资而在民法上产生诸多问题。需要交代的是,由于出资瑕疵(含非货币出资过高评估)、出资后抽逃出资等问题非为认缴资本制所特有,实缴资本制中也同样存在,同时,由于现行认缴资本制取消了首次出资比例的要求,股东不实缴出资并不影响公司设立(2),所以本文讨论的是公司成立后股东认缴但不实缴问题。一是如何形成有效的出资催缴机制。从现行《公司法》条文看,没有相关内容。2010年制定的《公司法司法解释三》对催缴出资问题有所涉及,但并不系统、详细。《公司法司法解释三》第6条提到“股份有限公司发起人催缴出资”,第13条规定了“增资时,公司董事、高级管理人员未尽公司法第一百四十八条第一款义务(3)使出资未缴足的相应责任”,第18条使用了“公司催告缴纳”的提法,似乎表明了最高法院建立出资催缴机制的意图,但是内容确实过于草草。笔者认为:首先,在催缴主体及责任上,无论是有限责任公司还是股份有限公司,都应借鉴美(4)、德(5)、日(6)等国建立的以董事会为中心的出资催缴机制,强化董事会职责,在立法上正式赋予董事会催缴出资的职权,并明确规定董事、高级管理人员在催缴问题上违反忠信义务所应承担的责任。具体而言,由董事会选任董事、高级管理人员负责调查股东出资缴纳情况并有权催缴,且应及时将相关情况向公司汇报。同时,规定董事、高级管理人员违反忠信义务致使出资未缴足的,就未缴足部分与未实缴股东对公司承担连带责任,对公司债权人承担连带的补充赔偿责任(1)。此外,公司其他股东、公司债权人对未实缴出资股东享有的履行出资义务请求权应受到顺位上的限制(2),毕竟公司成立后缴纳出资是股东与公司之间的债权债务关系。其次,在催缴程序上,法律应规定董事会应提前一定日期书面通知股东缴纳出资的期限、地点或者货币汇入的账户,并告知不按期缴纳出资的不利后果等等,同时规定董事、高级管理人员不履行上述程序的法律后果。再次,法律应认可公司就未实缴出资设定的权利限制和失权规则(3),同时允许公司就未实缴出资部分采取减资或者另行发行的措施(4),其中减资的应履行法定的减资程序。二是如何规定股东不实缴出资的民事责任。《公司法》第28、83、93条进行了规定(5),由于其语焉不详,广受批评(6)。《公司法司法解释三》第13条对责任主体、责任形态、请求权行使主体进行了系统规定,但仍存在问题,由于文章篇幅所限,不作评析。仅在此就股东不实缴出资的民事责任提出立法建议。笔者认为,公司设立后,股东不实缴出资,首先,是对公司的补缴责任。这种责任产生于公司章程约定的股东出资义务,从性质上讲,属于违约责任。至于不缴出资给公司造成损失的赔偿责任,则应依民法上违约金责任与损失赔偿责任关系的一般规定进行。代表公司行使诉权的主体亦由公司章程进行规定(一般为董事会董事),只有董事怠于或不能行使诉权时,公司其他股东才有可能行使诉权。其次,是对其他股东的违约责任。这种责任与公司是否成立并无实质关系,不存在公司成立后就不得向其他股东承担责任之说,亦不存在只向“已按期足额缴纳出资的股东”(7)承担责任之说。问题的关键,是股东协议就未实缴出资股东对其他股东的违约责任有无约定、如何约定。同时,如果约定了违约责任,除特别约定外,也不存在连带责任问题。至于未出资给公司造成损失,间接损害到其他股东利益的,一般法律不予调整。再次,是对外责任,主要是对债权人的责任。从债权人行使权利的顺位上讲,必须是公司全部财产不足以偿还到期债务时,才能请求股东向公司缴纳出资以偿还债务;从承担责任的主体上讲,包括未实缴出资的股东、公司设立时的其他股东(含股份有限公司的发起人)以及在催缴出资上违反忠信义务的董事、高级管理人员,他们对债权人承担连带责任(内部之间存在追偿问题);从责任的范围上讲,是指未缴出资的本与息,利息的计算方法依约定缴纳期限时同期银行利率进行。最后,除债权人对公司的债权适用诉讼时效外,股东对公司的出资义务不适用诉讼时效的规定。三是如何处理未实缴出资股东的股权转让(买卖)问题(8)。于此情况下,首先,是股权转让的效力问题。股东认缴出资后,即取得股东资格,其有权对自己享有的股权进行处分,一般而言,这种转让行为有效,亦无善意取得适用之可能,《公司法司法解释三》第19条确认了转让行为的有效性(1)。但是,如果公司章程禁止未实缴出资股权转让,但实际转让了,效力如何呢?笔者认为,这种限制仅有内部效力,除符合《合同法》第52条规定的法定无效情形外,无论受让人是否知情,转让都发生效力(2)。其次,是转让后承担实缴出资的责任主体问题(3)。根据现行法,股东实缴出资情况不再作为公司登记事项,这实际上就加大了股权受让人对原股东是否实缴出资进行判断的难度。笔者认为,股权转让后,原股东并不因股权转让而解除出资义务,因为其从未实缴的股权转让中获得利益;针对受让人,如果其在受让时知道或者应当知道未实缴出资事实的,应当与原股东承担连带责任,但如果不知道且无重大过失的,不承担出资责任,而且公司章程对股权的限制也不得适用。再次,在股权转让人与受让人之间,除转让协议另有约定外,受让人如果缴纳了出资,可以向转让人追偿;如果转让人隐瞒相关事实,受让人得依《合同法》第54条主张欺诈而行使撤销权,亦得依转让协议向转让人主张违约责任。(三)资本制度在社会政治制度上的地位1993年《公司法》采取了严格的法定资本制,并在第206、208、209条分别对虚报注册资本、虚假出资、抽逃资本行为可能构成犯罪进行了附带规定。为了弥补当时《刑法》并没有相应罪名的问题,1997年《刑法》在“妨害对公司、企业的管理秩序罪”一节中正式规定了虚报注册资本罪、虚假出资罪和抽逃资本罪,并且至今没有再作修改,也就是现在《刑法》上的第158、159条(4)。关于修改或者废除这三个罪名问题,早在2005年资本制度修改后就有争论(5),现在再一次摆到了我们面前。笔者认为,2013年《公司法》取消最低资本额、资本实缴制和验资程序后,从立法论的角度,《刑法》在这三个罪名上应作何回应,主要应考虑三个因素,现作分析如下:第一,资本犯罪的“法益”是否仍然存在?所谓“法益”,一般是指刑法上的法益,是受刑法规范保护的利益,反映的是犯罪的本质属性。结合《刑法》将三个罪名放在“妨害对公司、企业的管理秩序罪”之下以及2010年《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(以下简称《追诉规定》),三个罪名的法益都有两个:一个是国家对公司、企业的管理秩序利益;另一个是其他市场主体(包括其他投资人、债权人)的利益,也即交易安全。从历史角度讲,当时立法者之所以规定严格的法定资本制,就是考虑了这两种利益(可参照上文1993年《公司法》相关背景部分),后来《刑法》对此加以确认并规定了这三个罪名。现在看,这三个罪名赖以成立的法益还存在吗?立法者之所以取消最低资本额、资本实缴制和验资程序,就是要深化经济体制改革,减少政府对市场主体的强行干预,重视企业自律,发挥市场在资源配置中的决定性作用,也就是说,在资本制度上弱化国家管理;同时,经过多年的法律实践,立法者也清醒地认识到,通过资本制度来保护其他市场主体(特别是债权人)的可行性不强,应该建构更加透明的信用信息系统,采用年度报告、电子营业执照、电子化登记管理等办法来保护其他市场主体的交易安全,也就是说,立法者对资本制度进行修改,淡化了资本制度在保护其他市场主体交易安全上的意义。笔者虽不敢说资本制度的大变革,否定了资本犯罪赖以存在的法益基础,但至少是一种较大程度冲淡。据此,从“资本制度———法益———资本犯罪”的联动关系看,前两者都发生了很大变化,那么资本犯罪也有所反应。第二,资本犯罪中的行为有必要由刑法进行规制吗?刑法是社会生活的最后保护盾,采取的是最严厉的惩罚手段。因此,什么样的行为才能由刑法进行规制,刑事立法应采取保守态度,遵循刑法的谦抑性原则。所以,有的学者认为:“运用刑法手段解决社会冲突,应当具备以下两个条件:危害行为必须具有相当严重程度的社会危害性;作为对危害行为的反应,刑罚应当具有无可避免性。”社会危害性是一个主客观相统一的范畴,并不是一成不变的,与法益的价值判断直接相关。经济犯罪更是如此,常常反映特定时期立法者对经济生活危害性的评价,如中国“投资倒把罪”从产生到废除就是一个例证。笔者认为,资本制度的改革,冲淡了资本犯罪的法益,也就意味着其社会危害性评价的降低,仍采用刑罚来规制虚报注册资本、虚假出资、抽逃资本行为的必要性值得质疑。第三,资本犯罪所要求的犯罪构成要件还成立吗?关于虚报注册资本罪,从根本上说,在取消注册资本最低额和资本实缴制后,注册资本的数额由股东自行决定,认足出资后就可成立公司,法律不限制也不要求审查注册资本,所以既不存在为符合公司设立门槛而骗取工商登记,也不存在夸大注册资本数额而骗取工商登记问题。具体而言,《追诉规定》第3条中“超过法定出资期限”、“实缴注册资本不足法定注册资本最低限额”、“虚报数额及占应缴出资数额比例”等追诉标准已经失去其存在的《公司法》依据;“造成投资者或者其他债权人直接经济损失”的追诉标准也因前文法益冲淡而失去刑法规制的必要,至于“向公司登记主管人员行贿”、“为进行违法活动而注册”的追诉标准,构成其他犯罪的,依《刑法》定罪即可。至此,可以得出应该废除虚报注册资本罪的结论。关于虚假出资、抽逃出资罪,应该说,采取注册资本认缴性可以减少这些行为,但是仍然会存在,而且存在危害性。但是,由于国家对公司、企业的管理以及保护交易安全这两个资本犯罪的法益基础在资本制度中不再被看重,所以仍然进行刑法约束的必要性就存在问题。具体而言,《追诉规定》第4条中“超过法定出资期限”、“造成公司、股东、债权人的直接经济损失”、“致使公司资不抵债或者无法正常经营”等追诉标准也无实际意义。同时,《公司法司法解释三》第6—24条就出资方面(特别是抽逃出资)的民事义务责任,进行了详细规定,已经能够做到对相关利益人的保护。所以,笔者建议虚假出资、抽逃出资罪亦应废除,相关行为主要由民法、行政法进行规制。(四)减少和减少私有资产后的税收征管取消资本实缴制,在税的问题上会带来多重连锁反应,影响的不仅是税务机关的税收征管,而且会给公司带来税务风险,如企业投资者投资未到位而发生的利息支出不得税前扣除(1)等。限于篇幅有限,本文仅分析税收征管中的税种问题,不涉及税源监管、税务登记、纳税申报、发票管理等实务操作问题。主要有以下三个方面:一是印花税,主要是对“记载资金的账簿”印花税的影响(2)。“记载资金的账簿”印花税计税依据为“实收资本”与“资本公积”两项的合计金额。现在取消了资本实缴的要求,那么“实收资本”部分就会出现大幅度减少,该税目的印花税也必然会减少。同时,资本实缴的期限由章程规定,会存在不定期缴纳资本的情况,这样给印花税管理带来麻烦,也增加了管理成本。此外,工商营业执照不再登记实收资本,税务部门还存在一个实收资本的认定和衔接问题。笔者的建议是:修改相关规定,直接按认缴资本征收相应的印花税。二是股东企业所得税,除与个人所得税相同的两个问题依相同办法处理外,还存在企业关联方利息支出税前扣除问题(1)。这涉及资本弱化理论,简单讲,就是由于贷款(债权性投资)支付的利息,