社会转型与行政调解

社会转型与行政调解

一、纠纷解决的可能性有可能产生社会多元因素法治和社会建设是中国现代两大主题之一。然而,“按照世界发展进程的规律,当一个国家或地区的人均GDP处于1000美元至3000美元的发展阶段时,往往是经济容易失调、社会容易失序、心理容易失衡、社会伦理需要调整重建的关键时期。”(1)这一时期往往也是社会纠纷的多发时期。依据现代法治理论,社会纠纷主要由法院通过审判来解决。然而,这只是一种理想主义的期望。因为法律并非万能,不能解决所有社会问题。且法院追求的更多的是程序正义。“由于其只关心权利义务的法定界限,往往排除了本来应该从纠纷的背景以及当事人的关系等纠纷整体出发寻找与具体情况相符合的恰当解决这一可能性。而且,由于强调权利绝对的排他的归属,所谓依法的判决常常导致当事人之间发生不必要的感情对立,引起当事人之间的长期不和。尤其是持续的长期关系下发生的纠纷,或者在解决要求当事人一方长期持续地履行义务的情况下,这种依法解决更成问题。”(2)我国司法制度虽经改革后长足发展,仍很不完善。让自身尚不完善的法院去解决日益激增的社会纠纷,必然是“力不从心”。“立案难”、上访频繁、民间私力救济组织应运而生,(3)正是这种“力不从心”的集中表现。苏力先生曾指出:“中国的法治之路必须注重利用中国本土的资源,注重中国法律文化的传统和实际(4)中华民族崇尚和为贵愿用调解方式解决纠纷因此完善源远流长历久弥新的调解制度,构建多元化纠纷解决机制,是保障社会稳定和健康发展的客观需要。在我国,调解制度一般包括司法调解、人民调解和行政调解三种。其中,司法调解包含于司法审判之中,作用有限。人民调解在解决邻里纠纷、化解社区矛盾、维护社会稳定中发挥了重要作用。但存在调解队伍人员少、法律素质低、资金短缺、权威不够等众多不利因素。当前影响社会和谐、稳定的主要矛盾、纠纷,如劳资纠纷、征地拆迁纠纷、民办教育纠纷、企业复退转人员待遇问题纠纷等往往具有相关性、复杂性、多样性,单靠人民调解组织很难化解。而行政调解则具有专业性、综合性、高效性、主动性和权威性等特有优势,体现了“和为贵”的传统观念和现代非强制行政的基本理念,在解决纠纷、化解矛盾、维护稳定中有着其他组织难以替代的作用。然而,在社会转型期中,行政调解也面临新的挑战。如何加以改革完善,更好地发挥其特有功能,是建立法治政府、构建和谐社会的重要课题。本文拟从制度完善的视角对社会转型时期行政调解问题做一粗浅的探析。二、行政调解的基本特征传统行政法学认为,行政调解,即“国家行政机关所作的调解”,(1)“是指行政机关主持,以国家政策法律为依据,以自愿为原则,通过说服教育等方法,促使双方当事人友好协商,互让互谅,达成协议,从而解决争议的行政行为”。(2)从实在法角度看,这种定义与有关法律规定基本吻合。现行设定行政调解的规范性法律文件,基本上都将行政调解主体限定在基层人民政府和相关职能部门,即行政机关。从行政调解的特征看,这种定义也揭示了行政调解的一些基本特征,如以自愿为原则;行政调解是一种诉讼外的调解等。然而,当代行政的发展趋势是从公共权力走向公共服务。伴随着这种转变,行政职能日益增多,活动领域日益扩张,单纯的国家行政已不能适应这一发展需要,行政主体多元化已成为历史选择。如20世纪70年代以来,在英美国家,第三种组织在参与公共事务的治理和公共服务等方面的作用日渐突出,成为实现公共利益不可或缺的力量。(3)在我国,许多社会组织因法律、法规授权也成了行政主体,在实践中也常常利用法律、法规的授权去调解各种职权范围内的社会纠纷。如消费者协会就是一个由《消费者权益保护法》授权进行社会监督的行政主体。(4)可见,行政调解主体不再局限于行政机关,已扩展到行政主体。行政调解的界定必须反映这种历史现实。行政调解所依据的主要是国家法律和政策。然而国家法律、政策是一个渗入了人的意志的逻辑系统,不可能囊括所有的凌乱而庞杂的社会纠纷,不可能涉及到人类活动的方方面面。在法律、政策所不及的地方,公序良俗在调整着人们之间的关系。因此,行政调解除了要依据国家法律和政策外,还应该依据公序良俗。综上所述,行政调解是指行政主体主持的,以国家法律、政策和公序良俗为依据,以自愿为原则,通过说服教育等方法调停、斡旋,促使当事人友好协商,达成协议,消除纠纷的一种调解制度三、法院调解总署调停的职能行政调解是中国传统法律文化的精髓。早在周代,官制中就设有专门负责调解事务的官员———“调人”。(1)然而,这种行政调解是与“人治”密切相关的。而计划经济时代,行政调解常被看作是一个政治行为,“调解已被发展成为动员的工具,它将纠纷的解决与共产主义者重构社会的尝试联结在一起,并使纠纷解决的政策适应社会主义建设的需要。”(2)因而,在建立法治政府的今天,有学者提出取消行政调解的主张。(3)这种取消行政调解制度的主张不仅不符合我国历史传统和行政调解在人们心中的习惯性权威,背离现代政府理念,而且与当今世界纠纷解决非诉讼化浪潮相背离。今天,调解不再是中国的“专利”。西方主要国家ADR(4)运动正日益高涨。“ADR系指由法官主持的审判之外的任何程序,其间一个中立的第三人通过诸如早期评估、调解、微型审理和仲裁等程序帮助当事人解决纠纷”,(5)是在法庭审判之外通过仲裁、调解等非诉讼形式,由第三人参加,自主解决纠纷的方法、机制的总称。强化诉讼外调解是现代法律制度发展的一大趋势。挪威、美国都先后制定了《纠纷解决法》。欧盟、联合国也正在起草倡导适用调解手段解决社会矛盾、纠纷的法律文件。(6)在这些ADR制度中,有不少与中国的行政调解相类似,如英国的卫生行政监察专员制度、法国调解专员制度等。从比较法观察,法国调解专员制度对我国最具借鉴意义。(7)1973年设立的法国调解专员制度是针对违法和不良的行政管理活动而设立的一种行政救济制度。调解专员是独立的行政机关:由部长会议通过,总统任命,人事、财政独立,对执行职务的行为不负民事责任和刑事责任,享有同国会议员相同的豁免权。调解专员的职务范围很广,当事人对所有行政主体,包括国家、地方团体、公务法人以及负有执行公务任务的私人机构的违法行政行为或合法而管理不良的行政行为以及行政机关拒绝执行已生效判决,都可向调解专员提出申诉。但是,调解专员不能受理在职公务员对所属行政机关的申诉,也不得妨碍法院诉讼程序的进行和判决的效力。调解专员有调查权、调停权、建议权、报告权、命令权、追诉权和促进行政改革权。由于调解专员不是行政机关的上级机关,行政机关的决定不论是否违法或不当,他都无撤销和变更之权。因此,调解专员权力的核心是调停权。调解专员是行政机关以外的第三者,对申诉的问题没有成见,可以在不违背法治原则的前提下,基于法理、情理提出客观而公正的解决方案。经过调查,调解专员认为当事人申诉无理由,应该向申诉人说明理由,拒绝提出补救的建议。这实际上代替行政机关在对当事人做说服教育工作。调解专员认为申诉有理由时,调解专员可以说服行政机关,不要利用地位上的优势,而应按照公平友好的态度考虑当事人的问题修改原来的决定这样当事人就可以通过调解专员不用花费而使申诉事项得到补救。因此,在绝大多数情况下,调解专员所受理的案件,都能以调停而终结。政府与公民的关系也在调解专员的调停中得到改良。通过以上的介绍,我们认为,我国行政调解制度不仅不应取消,而且应该在借鉴西方ADR,尤其是法国调解专员制度经验基础上进一步完善,并将行政纠纷纳入行政调解的范畴。四、行政调解的范畴应界定为行政纠纷尽管行政调解是一种源远流长的“东方经验”,然而新的历史条件下我国行政调解也面临挑战,存在诸多缺陷与不足,需要在改革中加以完善:第一,行政调解设定比较随意,缺乏整体性。我国设定行政调解的法律文件种类形式繁多,涉及行政调解的法律有近40部,行政法规约60部,行政规章约18部,地方法规约70部,地方规章约45部,另有大量一般规范性文件。有关行政调解的规定分散在如此众多的文件中,人们难以全部掌握,且内部相互冲突难以避免,无法形成有机统一的行政调解规范体系。实践中各种行政调解“各自为战”,难以协调形成合力。而“行政乃是一种具有整体性,且不断向未来形成,而为一系列有目的的社会形成。”(1)行政调解需要“综合治理”。因此,应该尽快制定《行政调解法》,以建立一个和谐统一的行政调解制度体系。第二,行政调解范围太狭窄。行政调解范围大致局限于民事纠纷、轻微违法行为、权属争议及行政赔偿和补偿的数额争议这几个方面,而且还不涵盖上述这几个方面的全部。(2)行政调解范围必须扩大已是学界共识。然而,对行政纠纷是否纳入行政调解范畴,人们还存有诸多疑虑,认为对行政纠纷进行调解似乎有违行政法治原则。其实不然,很多行政纠纷发生的原因“是由于行政机关利用其优越地位,有意识地或无意识地给当事人造成困难。这种困难可以由于行政机关改变态度而消灭。”(3)同时,行政主体享有的行政职权并不都是权利义务合一,其中一部分是具有权利性质的行政权。(4)对具有权利性质的行政职权,行政主体可以在法定范围内自由处分。因此,借鉴法国经验,将行政纠纷纳入行政调解范畴是可行的。当然,基于各种现实因素限制,行政主体不可能对所有纠纷进行调解。因此,行政调解的主要范畴应界定为:(1)与行政管理有关的民事纠纷。行政管理不但需要法律知识,而且必须具有相关专业知识。这样,一旦当事人之间发生纠纷,行政主体就可凭借其管理经验、专业知识、法律知识去调解、解决这些纠纷。(2)影响地区社会稳定的其他民事纠纷。行政调解具有便捷性,由行政主体去调解这些纠纷能够及时迅速地化解矛盾,维护社会稳定。(3)所有行政纠纷。在现实中,公民与行政机关发生纠纷后,往往不通过司法机关解决而寻求上级行政机关解决。这一点,从目前大量上访案件就可看出。可见,行政纠纷纳入行政调解符合人们心理需求,有助于问题的解决。第三,行政调解缺乏基本程序保证。我国设定行政调解的法律文件几乎都只设立了行政调解而没有设立具体调解程序实践中行政调解主体往往依照其他行政程序或自创调解程序进行调解,随意性大。程序是公正、合理、及时解决纠纷的有力保证,行政调解缺乏基本程序保证,当事人很可能因程序不公而对调解结果不满,从而使调解协议难以自觉履行。行政调解必须具有基本程序保证。然而,人们处理社会事务的目标“并不是不惜任何代价以获得最好的结果,而是在符合有效管理的基础上取得最好的结果。为了节省国家和当事人的开支,应当使争议得到迅速和经济的处理。”(1)行政调解的优势在于简便、快捷,其程序也具有非正式性。因而只需遵循基本程序原则:(1)自愿原则。这不仅指当事人主动启动行政调解,也包含行政主体启动、当事人自觉接受的意思。即,自愿的核心在于当事人愿不愿意进行调解。在我国法律中,对行政调解的启动有两种不同的设立方法:一种是要求当事人主动申请,如《道路交通安全法》第74条规定,对交通事故损害赔偿的争议,当事人可以请求公安机关交通管理部门调解;另一种是行政主体主动进行调解,当事人自愿接受,如《治安管理处罚法》第9条规定,对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为,情节较轻的,公安机关可以调解处理。立法应该采用第二种设立方法,因为它体现了自愿的本意,适合我国国情,有利于及时化解纠纷。(2)回避原则。贯彻回避原则,对保证调解工作公正、合法、及时解决纠纷和争议具有重要意义。一般来说,调解人员有下列情形之一应回避:1)是本纠纷当事人的近亲属;2)与本纠纷当事人有利害关系;3)与本纠纷当事人有其他关系,可能影响公正处理的。然而,中国是一个具有浓厚“家天下”传统的国度,当事人的近亲属参与或主持调解,有时候双方当事人都愿意接受,且有利于纠纷及时化解。因此,行政调解人员回避,法律应该只设定应该回避的具体情形,而把是否回避的决定权交于与行政调解人员不存在回避关系的当事人。(3)程序参与原则。这是指行政主体在行政调解中应该听取当事人陈述和申辩。这是程序民主、程序正义的基本要求,是公民主体地位的体现。然而,由于“权力行政”影响,行政主体往往不能充分听取当事人陈述和申辩,当事人的陈述权和申辩权常受侵害。这些程序性缺陷常常使当事人对行政主体失去信任,导致行政调解功能难以发挥。因此,立法应该设立程序制度来保障当事人这一权利的有效行使。(4)公开原则。现行行政调解大多把公开作为一个基本原则来对待。行政纠纷由于涉及到行政权力滥用问题,而“阳光是最好的防腐剂”,因此,对行政纠纷的调解应以公开为原则。而民事纠纷更多的是涉及当事人私益,与公共利益本身没有多少直接联系。而且现实中人们接受调解的重要原因是避免“家丑”外扬,不愿伤和气,因此,对民事纠纷的行政调解应该以不公开为原则。第四,行政调解缺乏法律保障。这主要体现在两个方面:(1)行政调解协议缺乏法律效力。(2)当事人达成调解协议后不履行,不负任何法律责任。这样,行政调解没有任何作用,反而浪费了当事人和行政主体的时间和精力。新近出台的《治安管理处罚法》意识到这一点,因而规定:“对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为,情节较轻的,公安机关可以调解处理。经公安机关调解,当事人达成协议的,不予处罚。经调解未达成协议或者达成协议后不履行的,公安机关应当依照本法的规定对违反治安管理行为人给予处罚并告知当事人可以就民事争议依法向人民法院提起民事诉讼这种做法确实能够促使当事人接受和解、自觉履行调解协议。然而,在大多数情况下,行政主体并没有类似行政措施来促使当事人履行协议。因此,应该赋予行政调解协议一定的强制执行力,即当事人认为行政调解程序违法或调解协议内容违法时,可在法定时间内就该纠纷向法院提起诉讼。诉讼的提起导致调解协议自然无效