(3)-因果关系刑事法治的中国特色

刑法中的因果关系目录01因果关系在刑法中的定位与机能03因果关系认定的出路：客观归责论04客观归责理论的具体适用02因果关系认定的理论依据之争“原因”“结果”刑法上的因果关系案例引入例1，甲欲杀乙，在其坐飞机以前半小时投毒，乙在飞机起飞45分钟后必死无疑。但在飞机起飞10分钟后，恐怖组织成员丙劫持航空器撞击建筑物，乙死亡的。甲应负何种罪责？01例2，A为贩卖假币而向B打电话预定，在B将假币依约送给A之前，C却将A的邻居D定购的假币误送给A，A也稀里糊涂地将其收下。A构成购买假币罪既遂还是未遂？02例3，张某故意伤害李某，并致其轻伤，李某在医院治疗时，医院发生火灾，李某被烧死。张某的伤害行为与死亡结果之间是否有因果关系？03一、因果关系在刑法中的定位与机能（一）因果关系在刑法中的定位3.构成要件论在判断结果犯的构成要件该当性时，必须解决因果关系的有无问题。因而因果关系应当属于构成要件该当性的一个要素，应放在构成要件论中考虑。2.行为论佐伯千仞、西原春夫等因果关系应当放在行为论的中心地位上。1.不必要M·E·Mayer、泷川幸辰等因果关系作为一种独特的理论是不必要的，在犯罪论中并没有其存在的价值与地位。

关键在于因果关系应当在何种范畴之下进行研究，究竟是构成要件问题还是责任归属问题。行为与结果之间的因果关系，必须成为犯罪构成客观要件的必要条件之一。（一）因果关系在刑法中的定位（二）因果关系的机能决定刑事责任的有无01（二）因果关系的机能决定刑事责任的有无01影响刑事责任的程度02（二）因果关系的机能决定刑事责任的有无01影响行为人主观罪过的形式和程度03影响刑事责任的程度02（二）因果关系的机能

刑法因果关系的机能就在于能够影响到刑事责任的承担。二、因果关系认定的理论依据之争二、因果关系认定的理论依据之争条件说、原因说、相当因果关系说与客观归责理论大陆法系国家“事实原因”与“法律原因”的双层次原因学说英美法系国家偶然论与必然论我国二、因果关系认定的理论依据之争（一）条件说与相当因果关系说之争（一）条件说与相当因果关系说之争条件说01（一）条件说与相当因果关系说之争条件说01

在实行行为与结果之间，只要存在着“无此行为就无此结果”的条件关系时，就可以确定刑法上的因果关系。条件说01诸如，甲从商店里买刀，如果甲使用该刀杀死乙，按照条件说，商店的售货员出售该刀的行为与乙的死亡具有因果关系；又如，甲仅仅将乙打成轻伤，乙在去医院的途中因发生交通事故死亡，按照条件关系，如果没有甲的暴力行为，乙就不会去医院，也就不会发生死亡的结果，所以甲的暴力行为与乙的死亡结果具有因果关系，构成故意伤害致人死亡罪。缺陷：因果关系的范围会被无限地扩大条件说01一种理论是因果关系中断论，即在因果关系进行过程中，当被害者或第三人的行为或自然力介入其中，则因果关系被中断，其行为与结果之间就没有因果关系。另一种理论是溯及禁止论，即认为如果一个自由而且有意识的行为成为结果发生的条件，那么先前的条件就不再是原因。对条件说加以限制条件说01

我国也有学者主张采用条件说作为因果关系判断的基点，认为在某种意义上，应将偶然因果关系作为条件说的判断方法，但是否承担刑事责任还应当根据行为人对行为后果主观上是否存在罪过来确定。“采取客观基础与主观罪过两方面来判断刑事责任的思路，有助于简化我们对刑法上因果关系的把握。”我国学者观点条件说01新条件说——张明楷教授《刑法学》（第3版）主张采用条件说的基础上，同时应采用禁止溯及理论，并且不排除就特定犯罪类型提出特别要求（如就结果加重犯而言，要求基本行为与加重结果之间具备直接性要件）。我国学者观点条件说01新条件说——张明楷教授《刑法学》（第3版）理由：（1）条件说所要求的条件关系是一种经验上的因果关系，便于司法机关认定。（2）条件是原因的一部分，在许多情况下，条件就是原因。（3）在行为人采取只创造一定条件的方式来实现犯罪的情况下，采取条件说能够避免行为人逃避刑事制裁。（4）条件说并非实质上扩大了处罚范围。（5）在我国，偶然因果关系说似乎已成通说，但偶然因果关系实际上是条件关系，因此不如直接承认条件说。但是为了防止扩大处罚范围，在肯定条件说的同时，主张用禁止溯及论予以限制，即当一个行为或事实独立地导致了结果发生时，就应当将结果归责于该行为（或归属于该事实），而不能追溯至先前条件。我国学者观点条件说01（1）作为条件的行为必须是有导致结果发生可能性的行为，否则不能承认有条件关系。例如，甲劝说乙乘坐飞机旅游，希望乙乘坐的飞机坠毁而导致乙死亡。如果发生此事实，由于甲的劝说行为并不具有导致乙死亡的可能性，因此其行为不是乙死亡的条件。条件说的具体主张条件说01（2）条件关系中的“结果”是指具体的、特定形态、特定规模与特定时间发生的结果。（3）条件关系是一种客观联系，与行为人预想的发展过程是否符合，并不影响条件关系的成立与否。条件说的具体主张条件说01（4）行为是结果发生的条件之一时便可认定条件关系，并非惟一条件时才肯定条件关系；在数个行为共同导致一个结果的情况下，如果除去一个行为结果将发生，除去全部行为结果将不发生，则全部行为都是结果发生的原因。例如，甲与乙没有意思联络，分别向丙的饮食中投放了足以致死量的毒药，而且毒药同时起作用，导致丙死亡。对此，应认为甲的行为与乙的行为都是结果发生的原因。条件说的具体主张条件说01（5）与前“条件”无关的后条件直接导致结果发生，而且即使没有前“条件”也将发生结果时，前“条件”与结果之间没有因果关系。例如，甲以杀人故意向乙的食物中投放了足以致死的毒药，但在该毒药还没有起作用时，与甲没有意思联络的丙开枪杀死了乙。甲的行为与乙的死亡之间，不存在没有前者就没有后者的条件关系，所以没有因果关系。条件说的具体主张条件说01（6）在因果关系的发展进程中，如果由于介入第三者的行为或者特殊自然事实导致了结果发生，那么，前行为与结果之间的因果关系便中断。条件说的具体主张条件说01

举例：建筑物发生火灾，消防车赶到现场救火，由于甲违规停车，占用了消防通道，消防车无法进入，从而导致死伤人数与财产损失的扩大。条件说不是统一的适用规则条件说01

有学者指出，“条件理论的真正缺陷不在于它扩大了原因的范围，而是深藏于其运作机制的本身：运用‘思维排除法’的前提，是人们必须事先就已经知道究竟条件具备何等的原因力，即知道这些条件如何作为原因（之一）而发挥作用；否则，条件理论就根本无法运作。例如，某甲在服了某乙给他的一种尚处于实验阶段的药后，因心脏病发作而死亡。在这里，显然就不能仅仅根据‘思维排除法’，在还没有查明实验药的药性之前，将某甲的死亡归咎于某乙的行为。”条件说不是统一的适用规则条件说01合法则的条件说——张明楷教授《刑法学》（第四版）

实行行为合法则（符合客观规律必然）地造成了结果时，结果就是实行行为的危险的现实化，应当直接肯定因果关系，将结果归属于实行行为。合法则的条件说也招致了学者的批评。观点变更条件说01

条件说与合法则的条件说并不是一种对立关系——张明楷教授《刑法学》（第五版）

“条件说公式事实上是以人们已经认识到行为与结果之间的合法则关系为前提的”。“将传统刑法理论所讨论的因果关系分为两个部分——因果关系与结果归属。其中的因果关系，是基于存在论的事实判断；结果归属则是基于刑法目的的规范判断。不过由于案件与判断的复杂性，很难将二者完全分离。事实上，因果关系的判断就可能保护规范判断，规范判断中也可能包含因果关系的判断。”观点变更（一）条件说与相当因果关系说之争相当因果关系说02（一）条件说与相当因果关系说之争

根据一般社会生活经验，在通常情况下，某种行为产生某种结果被认为是相当的场合，行为与结果之间就具有因果关系。相当因果关系说02（一）条件说与相当因果关系说之争事实上，学者普遍认为，相当因果说并非是一种归因理论，而是一种带有归责性质的理论。相当因果关系说02相当因果关系说02（1）主观说相当因果关系判断基础学说（2）客观说（3）折中说区分

在社会一般人所能认识而行为人所不能认识，或者社会一般人不能认识而行为人所能认识的情况下，是依一般人标准还是依行为人标准？相当因果关系说02相当因果关系判断基础学说

例子：甲在与乙发生口角后，对准乙的胸脯打了一拳，乙倒地后抽搐，在送往医院途中死亡。后查明，乙是因为受刺激，心脏病发作而死，乙的邻居都知道其疾病，但甲对此毫不知情。甲的伤害行为和乙的死亡之间有无因果关系？相当因果关系说02相当因果关系判断基础学说

折中说——在实际适用上最具合理性的观点，因此成为大陆刑法学界的通说，也得到日本高等法院判例的支持。“在这种情况下，因果关系被分为两个层次考虑：第一个层次是根据条件说确定事实因果关系；第二个层次是根据相当说确定法律因果关系。”相当因果关系说02对折中说的批判

特别会在共犯的场合产生问题：例如甲知道乙患有血友病，教唆不知情的丙伤害了乙，乙因出血不止而死亡。在这种情况下，如果丙不知道乙的特殊体质且不能知道，那么，在丙使乙受伤和乙死亡的结果之间就不存在因果关系，丙就只在故意伤害的范围内承担责任。但是，因为甲是知情的，因此就构成了故意伤害致人死亡的教唆，与乙的死亡结果之间就有因果关系，这样一来，正犯与教唆犯的责任就不同，这明显是不妥当的。相当因果关系说02相当因果关系的缺陷

仅仅是“一种一般性归责理论内部的一种结构要素”，而并非解决刑法上因果关系问题的一般化标准。引入了“一般人”的概念，以一般人的观念、经验来评价行为人的行为是否应当归责。相当因果说除了表明应当考虑一般人的立场，并没有提供任何的可供适用的一般规则。二、因果关系认定的理论依据之争（一）条件说与相当因果关系说之争（二）必然说与偶然说之争（二）必然说与偶然说之争必然说01（二）必然说与偶然说之争必然说01

当危害行为中包含着危害结果产生的根据，并符合规律地产生了危害结果时，危害行为与危害结果之间就是必然因果关系；只有这种必然因果关系，才是刑法上的因果关系。必然说01

必然说认为，因果关系具有以下特点：（1）作为某种原因的行为必须具有危害结果发生的实在可能性，这是该行为与危害结果之间具有因果关系的必要前提。（2）具有上述实在可能性还不能说明具有因果关系，只有当具有结果发生的实在可能性的某一现象已经合乎规律地引起某一结果的发生时，才能确定某一现象与所发生的结果之间具有因果关系。（3）因果关系只能是在一定条件下的因果关系。特点（二）必然说与偶然说之争偶然说02（二）必然说与偶然说之争偶然说02

当危害行为本身并不包含产生危害结果的根据，但在其发展过程中，偶然介入其他因素，并由介入因素合乎规律地引起了危害结果时，危害行为与危害结果之间就是偶然因果关系，介入因素与危害结果之间是必然因果关系。（二）必然说与偶然说之争处理个案的差别03例如，甲男夜间在街道上拦截乙女，欲行强奸，乙挣脱逃脱，甲在后面追时，乙被丙开的汽车撞死。

例如，甲打了乙一拳，乙因体质异于常人而死亡，就这种现象的社会事实而言，它可能是偶然的，但就本案的结果发生而言，它又是必然的。三、因果关系认定的出路——客观归责论三、因果关系认定的出路——客观归责论客观归责理论“风险”（1）行为人的行为对于行为客体（对象）制造了法所不容许的风险；（2）这个风险在具体的结果中被实现了；（3）这个结果存在于构成要件的效力范围内时，由这个行为所引起的结果才可以算作行为人的结果，而被归责于行为人。（一）基本内容三、因果关系认定的出路——客观归责论

客观归责理论认为，不管是故意结果犯或过失结果犯都必须具备客观上可归责的不法行为。基本思路是“跟行为人有关的事，行为人不一定要负责，除非是行为人做的。”“这是行为人做的，不是别人做的，而应由行为人来负责。”客观归责理论仍然以条件说为基础，但排除不具客观归责性的条件。同时，也采用相当因果关系作为客观可预见性的判断基础。（二）具体内容三、因果关系认定的出路——客观归责论

彻底将归因与归责问题加以区分，脱离了哲学上的因果概念。“因果关系是一个事实问题，它所要解决的是行为与结果之间的某种联系，因而因果关系是一种形式的判断。因果关系判断是在根据构成要件确定作为原因的行为及其构成要件的结果以后，对两者之间关系的一种判断。因此，因果关系的判断是必须遵守位阶关系的。但客观归责的判断，是在因果关系获得确证的基础上的归责判断，这是一种实质判断。”（三）理论意义三、因果关系认定的出路——客观归责论

有学者对客观归责理论是否能在我国适用持不同意见

刘艳红教授：“客观归责理论实际是因果关系理论而非其自身定位的构成要件理论；它早已超越对归责问题的探讨，而渐至成为与可罚性概念相当的犯罪成立理论；它在“客观归责”的同时其实也一直在进行着“主观归责”；它以模糊三阶层犯罪论体系为代价进行归责判断，从而极大地削弱了阶层犯罪论体系所具有的人权保障机能；它不是一个自洽的理论，而是统合了各种不同内容的混合体。解决我国刑法因果关系问题不必引进客观归责理论，而倾向于将相当因果关系说作为解决我国因果关系问题的学说。”（四）学界质疑三、因果关系认定的出路——客观归责论

有学者对客观归责理论是否能在我国适用持不同意见周光权教授也曾认为：“在多数情况下，客观归责理论对风险是否被制造、被实现的判断，与相当因果关系理论的相当性判断没有实质差别，客观归责理论是对行为和结果之间的相当性判断的另外一种说法。客观归责理论将实行行为概念形式化，将因果关系降为纯粹自然的联系，放弃对行为和后果之间的相当性判断，因而也有不合理之处。如果对实行行为作实质评价；对因果关系不是仅仅从存在论的意义上，还从论理的意义上进行理解；对相当性是否存在作审慎判断，就基本上可以得出客观归责理论不需要的结论。”（四）学界质疑三、因果关系认定的出路——客观归责论

张明楷教授也曾在其教科书第四版认为，客观归责理论在解决因果关系问题上是有疑问的。具体而言：第一，客观归责论是在没有限定实行行为的范围与性质的前提下展开讨论的，列举的许多案例都并非是刑法上的实行行为，因此没有必要用客观归责论说明其不成立犯罪。第二，客观归责论将结果回避可能性、认识错误、被害人承诺、推定的承诺、过失论等问题作为客观归责的内容展开讨论，已经超出了客观构成要件符合性的判断。第三，客观归责论提出的归责基准，大多只是对其他领域的部分结论的归纳。由客观归责理论解决的问题，都可以通过实行行为、条件关系（相当因果关系）、预见可能性、结果回避可能性、违法性判断、量刑规则等解决。第四，虽然客观归责论在德国居于通说地位，但该理论对德国的审判实践并没有产生很大影响。（四）学界质疑（五）观点第一，客观归责所要回答的是：在什么样的前提条件下要把结果归责于由行为人所实施的行为，即行为人—行为—结果之间在刑法意义上的客观联系。01第一，客观归责所要回答的是：在什么样的前提条件下要把结果归责于由行为人所实施的行为，即行为人—行为—结果之间在刑法意义上的客观联系。01第二，客观归责的产生原本就是为了主要解决过失犯情况下的因果关系，同时在正犯与共犯的因果关系认定上也可以发挥作用。02（五）观点案例比如：如果有人购买安眠药后，大量服用自杀，那么这个死亡结果就不能归责于卖药的人。但是如果卖药的人有了特殊的认知，就必须提高警觉。如甲神情恍惚，询问什么安眠药药效最好，吃了以后能够长眠不醒，在这种情况下，卖药的人就不能交易，否则就存在有过失。又如：甲、乙发生争执，相互殴打，路边商店里的店员亲眼目睹此情况，如果甲或者乙因殴打不过对方，冲进商店要求购买一把刀，这时店员自然不能卖刀给甲或者乙，否则其就应承担相应的责任。自然的因果关系社会的因果关系第一，客观归责所要回答的是：在什么样的前提条件下要把结果归责于由行为人所实施的行为，即行为人—行为—结果之间在刑法意义上的客观联系。01第三，客观归责理论并不以追求统一标准作为自身的目标，而是侧重于现实中疑难个案的判断。03第二，客观归责的产生原本就是为了主要解决过失犯情况下的因果关系，同时在正犯与共犯的因果关系认定上也可以发挥作用。02（五）观点第四，客观归责所列举的促使他人散步、登台阶的实例，是为了说明法律规范所调整的风险范围。04（五）观点第四，客观归责所列举的促使他人散步、登台阶的实例，是为了说明法律规范所调整的风险范围。04第五，以客观归责理论没有得到审判实践的认同为由否认其意义显然不够充分。05（五）观点判例

在我国台湾地区，也已经在“判例”中引用了客观归责理论。该案为：甲于2005年6月7日驾驶小货车行至某路段，从内侧车道向右变换至外侧车道时，未让在外侧车道同方向骑摩托车的乙先行，且未注意安全距离，导致两车刮擦，乙受伤倒地轻微昏迷。乙于6月20日出院，意识已经回到正常全醒状态。6月29日，乙不慎跌倒至医院就医，生命表征稳定，当日出院时意识清醒。后依据断层扫描发现乙患有“缺血性脑中风及水脑症”，而其自理能力与行走能力正逐渐下降。后乙因2次发烧分别入院治疗，7月22日因肺炎等症状第五次入院治疗，并对其水脑症与缺血性脑中风病症进行手术治疗。出院后又数次因电解质不平衡及发烧就医。11月29日，乙在此跌倒造成外伤性硬脑膜下腔出血，12月1日死亡。判例

对于乙的死亡结果，我国台湾地区“最高法院”2007年判决认为，甲“仅须负业务过失伤害罪，而不负业务过失致死罪的理由是……被害人因车祸出院时意识清楚，其后跌倒二次，发烧数次，并非被告制造并实现了危及生命之风险，自非其负责之领域，无客观归责可言。经台湾大学医学院附属医院鉴定结果，亦认死亡与车祸应无相关。原审凭此而认定被告仅负业务过失伤害罪刑，不构成业务过失致人于死罪，所为事实的认定及证据之取舍，均无不合。”第四，客观归责所列举的促使他人散步、登台阶的实例，是为了说明法律规范所调整的风险范围。04因此，主张利用客观归责理论来解决原本由因果关系解决的归责问题。第五，以客观归责理论没有得到审判实践的认同为由否认其意义显然不够充分。05（五）观点四、客观归责理论的具体适用四、客观归责理论的具体适用（一）行为人的行为是否制造了法所不允许的风险（三）结果是否存在于构成要件的效力范围内（二）风险是否在具体的结果中实现四、客观归责理论的具体适用（一）行为人的行为是否制造了法所不允许的风险（一）行为制造不被允许的风险1.不被允许的风险

例如，警察依法追捕犯罪嫌疑人，如果在逃跑过程中，犯罪嫌疑人不幸坠楼身亡，那么这个死亡结果就不应归责于警察，因为警察行使的是正常的职务行为。又如，甲意图借飞机失事达到杀人目的而给乙买飞机票，结果飞机果真失事，乙死亡。由于航班运营的风险人们早已习以为常，法律基于衡平性的考虑而容许这种风险存在，因而对行为人而言，制造这样的风险，即使在某一种动机状态下是一种不道德，但是客观上这是一种权利，所以法律不能加以非难。（一）行为制造不被允许的风险1.不被允许的风险

直观地来看，凡是法律条文以及法律条文背后所隐藏的禁止性规范所没有禁止的，都可视为法所允许的风险，而超出这个范畴的风险，都应当是法所不允许的风险。对于法所不允许的风险的认定，故意犯与过失犯是有所不同的。（一）行为制造不被允许的风险1.不被允许的风险2.降低风险等于没有制造风险（一）行为制造不被允许的风险2.降低风险等于没有制造风险

例如，甲欲枪击乙的头部，丙为避免乙被丙击中头部，出手拉开甲的手，结果造成乙的手臂被枪击中受伤。又如，甲发现一孩子将要被汽车撞上，为防止孩子被撞，用力将孩子推出去，孩子因此头部摔伤，甲将孩子重大伤亡的风险降低为程度更轻的伤害，因此对于孩子头部受伤的结果，不可归责于甲的行为。（一）行为制造不被允许的风险2.降低风险等于没有制造风险

另一种情况是替代性的风险行为。例如，甲在着火的房子里，将一个孩子抛出窗外，孩子摔成严重伤害。但是人们都会认为，孩子摔伤总比让他被火烧死强，因此，甲的行为并未增加孩子死亡的风险。如果孩子被抛出窗外后坠地死亡，此种情况被称为“风险变更”，即变更构成要件结果发生的风险方式。（一）行为制造不被允许的风险2.降低风险等于没有制造风险

罗克辛将降低风险的行为与替代性风险的行为作了区分，认为降低风险的行为不具有客观归责，而替代性风险的行为则虽具有客观归责但违法性阻却。（一）行为制造不被允许的风险1.不被允许的风险2.降低风险等于没有制造风险3.没有制造风险不被归责（一）行为制造不被允许的风险4.假定的因果过程应当归责

例如，战争中枪杀平民的行为，行为人主张，在当时的情况下，如果他拒绝枪杀，也会有其他人进行枪杀行为，以此来希望减轻罪责。

又如，甲发现乙遗失在网吧的钱包，趁人不备拿走，如果甲主张即使自己不拿，网吧里其他人也会拿走，对于乙来说，钱包反正是要丢失的。

（一）行为制造不被允许的风险4.假定的因果过程应当归责

尽管假定的因果过程不应当排除归责，但是如果行为人修改了自然因果性，在整体上没有加重被害人应受结果的情况下，应当排除归责。

诸如甲驾驶火车行驶在左侧轨道上，前方山体崩塌，堵塞了左右两条轨道。无论是如何在左道行驶或是右道行驶，均会与碎石相撞车毁人亡。如果这时乙将火车道岔由左边调至右边，而甲在右侧轨道与山石相撞死亡，乙的行为不应当归责。（一）行为制造不被允许的风险4.假定的因果过程应当归责

自然因果性的修改只有在增大损害或者在时间上提前时，才应当是归责的。

如果上述例子中的乙在甲撞上山石之前开枪杀死甲，即使甲撞击山石必死无疑，但是由于乙以自己独立的行为将这一损害结果提前，因此应当归责。（一）行为制造不被允许的风险4.假定的因果过程应当归责5.允许性风险排除归责（一）行为制造不被允许的风险5.允许性风险排除归责

允许性的风险包含以下内容：

（1）遵守生活领域的规范（一）行为制造不被允许的风险5.允许性风险排除归责

例如，交通法规规定了相关的规定，在一定范围内控制了风险，如果行为人超越了这些规范，超速行驶、闯红灯、随意变换车道等等，那么这些行为就不再是法律允许的风险了，而是对他人生命权及健康权创设了一种风险，这种情况下，就不应当被排除归责。又如，大多数商品都含有色素及防腐剂，而这类添加物对人体健康有害，但是，只要这类添加物是在法律法规允许的范围之内，没有过量添加，符合该食品的制作标准，即使有人长期使用而致使身体健康受损，生产商也不应被归责。（一）行为制造不被允许的风险5.允许性风险排除归责

允许性的风险包含以下内容：

（1）遵守生活领域的规范（2）利益衡平（一）行为制造不被允许的风险5.允许性风险排除归责

诸如在高对抗性的体育比赛中，尽管带有很大的风险，但是人们认为体育比赛能够给社会带来较大的利益，因此社会加以容许，没有人会责怪在体育比赛中发生的伤亡。足球比赛中的铲球动作使对手的脚骨断裂，赛车场中发生碰撞导致车手死亡，人们不会认为这是不确定故意的伤害或杀人，但由于业务上正当行为而不违法。又例如救护车、消防车、警车这类公务车辆能够提供更高的社会利益，所以能够允许它们制造更大程度的风险，这类车辆在执行公务时可以闯红灯、超速、变换车道、违规停放等等，假如发生事故，除非有恶意或显然的重大疏忽，否则都不会被归责。（一）行为制造不被允许的风险5.允许性风险排除归责

允许性的风险包含以下内容：

（1）遵守生活领域的规范（2）利益衡平（3）被害人同意或承诺（一）行为制造不被允许的风险5.允许性风险排除归责

例如，甲在手术前，医生将手术有关的一切重要信息向甲解说，尽到告知义务，甲知情后签下手术同意书。这样就意味着甲同意接受手术的结果，认为医生的治疗行为是降低自身的风险。四、客观归责理论的具体适用（一）行为人的行为是否制造了法所不允许的风险（二）风险是否在具体的结果中实现（二）法所不允许的风险在具体结果中实现1.风险与结果之间的发展流程正常则可以归责1.风险与结果之间的发展流程正常则可以归责

考虑风险与结果之间的关联性是否是常态的、正常的，如果是常态的、正常的，则关联性高，如果是非常态的、非正常的，则关联性低，这也被称为风险关联理论。

（二）法所不允许的风险在具体结果中实现1.风险与结果之间的发展流程正常则可以归责

例如，甲交通肇事将乙撞成轻伤，乙在送往医院的过程中被丙开车撞死，那么乙死亡的结果就不能归责于甲，甲只在其交通肇事的范围（轻伤）内承担责任。（二）法所不允许的风险在具体结果中实现1.风险与结果之间的发展流程正常则可以归责

但如果尽管客观的因果发展过程发生了变化，但是结果仍然包含在行为所制造的不被允许的风险之中，则不影响归责。例如，甲为了杀害乙，将乙推下桥，但是乙却并不是因为溺水身亡，而是下坠过程中头部撞击桥墩死亡。在这种情况下，甲推乙下桥的行为所带来的风险与乙死亡的结果之间关联性很高，也是正常的，因为有桥就会有桥墩，乙被推落下桥，即使乙会游泳，也有可能撞上桥墩而死，因此，甲的行为应当被归责。（二）法所不允许的风险在具体结果中实现1.风险与结果之间的发展流程正常则可以归责

具体判断标准：（1）违反法律规范行为并没有使风险增加的场合，不认为行为具有可归责性。例如，司机超速驾车，发生交通事故，被害人死亡。但纵然司机遵守规范，以被允许的速度行车，结果也会发生，因为实际上是被害人突然从路边冲出，这说明司机的行为并没有使风险的程度增加，死亡结果不是司机所制造的风险的实现，司机不构成犯罪。（二）法所不允许的风险在具体结果中实现1.风险与结果之间的发展流程正常则可以归责

具体判断标准：（2）介入意外事件的场合，如果意外事件推动了结果的发生，则行为人的风险行为与最终结果之间应被认为不具客观可归责性。例如，甲意图杀乙，乙受重伤后住院，医院失火，乙因此死亡。在此，因为乙的死亡虽不能归责于行为人，但是重伤结果是可以归责于乙的杀人行为的，故乙应负故意杀人未遂的刑事责任。（二）法所不允许的风险在具体结果中实现1.风险与结果之间的发展流程正常则可以归责

具体判断标准：（3）遭遇潜在的风险源的类型，即制造的风险，遭遇被害者的特异体质和疾病等潜在的风险源的场合，多根据“风险的继续作用”的程度、第一次的风险遭遇潜在的风险的概率、潜在的风险源的结果惹起力的大小，决定有无风险实现的关联。譬如，由于药剂师的过失而导致维他命中毒的病人在住院过程中患重感冒死亡。这一死亡结果能否归责于药剂师的行为，取决于死亡是否由于中毒导致的体质严重削弱引起的。（二）法所不允许的风险在具体结果中实现1.风险与结果之间的发展流程正常则可以归责

具体判断标准：（4）如果行为人实施了侵害行为以后，经过很多年，才因为侵害的后遗症导致结果发生的，应当否定是原风险的实现。如因交通事故而失去一足的人，20年后在山道上因行动不便坠落山崖死亡的案例。（二）法所不允许的风险在具体结果中实现1.风险与结果之间的发展流程正常则可以归责

具体判断标准：（5）对于介入被害人自己的风险行为所造成之后果，就先前的行为人而言，不具有可归责性。如某甲贩卖毒品给某乙，乙自行注射，结果毒发而死。（二）法所不允许的风险在具体结果中实现1.风险与结果之间的发展流程正常则可以归责

需要注意的是，被害人自己的风险行为应当表明他对危害结果并不在意，如果表面上看虽然介入了被害人的风险行为，但是被害人并不愿意承担这种后果，风险行为会否发生完全取决于行为人，则先前的行为人仍要对风险的实现负责。例如，乘客催促出租车司机开快车，违章驾驶，发生交通事故致他人死亡的（二）法所不允许的风险在具体结果中实现1.风险与结果之间的发展流程正常则可以归责

具体判断标准：（6）对于介入第三人的风险行为而导致结果发生的情形，先前的行为人也不应当对后一结果负责。

（二）法所不允许的风险在具体结果中实现1.风险与结果之间的发展流程正常则可以归责2.不在规范保护目的的范围内，就没有实现风险（二）法所不允许的风险在具体结果中实现2.不在规范保护目的的范围内，就没有实现风险

两个重点：一是结果的发生，必须是行为人所制造的风险的实现；二是行为人所制造的风险，必须是法律本身所不允许的风险。

（二）法所不允许的风险在具体结果中实现2.不在规范保护目的的范围内，就没有实现风险

典型事例：小偷深夜入室行窃，被主人发觉，于是下楼察看，但不慎滚下楼梯，摔成重伤。

小偷的盗窃行为制造了主人摔伤的风险，而且这一风险也事实上实现了。然而有关入室盗窃的法律规范的目的并不是在于保护人们的身体健康，而仅是为了保护财产，因此重伤结果不得归责于小偷的盗窃行为。

（二）法所不允许的风险在具体结果中实现2.不在规范保护目的的范围内，就没有实现风险风险行为即使与结果的发生有关，但是，假使这个结果不在规范的保护目的之内，依然不可归责于危险的行为。（二）法所不允许的风险在具体结果中实现2.不在规范保护目的的范围内，就没有实现风险

案例德国教科书上的自行车相撞案：甲、乙两人夜晚骑自行车前后而行，但是都没有安装照明设备。由于没有照明，甲与迎面而来的丙相撞。如果乙的自行车上安装了照明设备，就可以照亮前方的路，那么甲与丙也不会相撞，那么乙是否应被归责呢？

又比如，甲酒后驾车，制造了不被允许的风险，但是如果乙违反了交通规则，与甲碰撞，那么这个事故就不应该仅仅归责于甲。（二）法所不允许的风险在具体结果中实现2