投标保证金的法律性质及在合同中的作用

投标保证金的法律性质及在合同中的作用

1委托人定标前不得撤销其投标招标押金是指在招标过程中，由招标文件向招标主体提交的一定形式和数额的合同责任担保。主要目的是确保招标人员在签订合同之前不得撤销所有投标。其次，如果合同被第三方宣布为中间承包商，则合同风险包括在内。如果您不这样做，您的投标押金将被买方没收。投标保证金通常为投标人投标报价的2%左右，有些招标人在招标文件中对投标保证金数额的规定并不是采用百分比的形式，而是规定一个固定金额，以防止投标人通过反算推测招标人的标底价或其它投标人的报价。2投标押金的作用2.1．举证责任具有对债务人的惩罚功能招标投标是一项严肃的法律活动，投标人的投标是一种要约行为，投标人作为要约人，向招标人（受要约人）递交投标文件之后，即意味着向招标人发出了要约。在投标文件递交截止时间至招标人确定中标人的这段时间内，投标人不能要求退出竞标或者修改投标文件；而一旦招标人发出中标通知书，作出承诺，则合同即告成立，中标的投标人必须接受，并受到约束。否则，投标人就要承担合同订立过程中的缔约过失责任，就要承担投标保证金被招标人没收的法律后果，这实际上是对投标人违背诚实信用原则的一种惩罚。所以，投标保证金能够对投标人的投标行为产生约束作用，这是投标保证金最基本的功能。2.2最低标与次低标的价格比较投标保证金一般定为投标报价的2%，这是个经验数字，因为通过对实践中大量的工程招标投标的统计数据表明，通常最低标与次低标的价格相差在2%左右。因此，如果发生最低标的投标人反悔而退出投标的情形，则招标人可以没收其投标保证金并授标给投标报价次低的投标人，用该投标保证金弥补最低价与次低价两者之间的价差，从而在一定程度上可以弥补或减少招标人所遭受的经济损失。2.3超过投标时效的受益人投标保证金对投标人的约束作用是有一定时间限制的，这一时间即是投标有效期。如果超出了投标有效期，则投标人不对其投标的法律后果承担任何义务。所以，投标保证金只是在一个明确的期限内保持有效，从而可以防止招标人无限期地延长定标时间，影响投标人的经营决策和合理调配自己的资源。2.4债务人地从银行n投标保证金采用现金、支票、汇票等形式，实际上是对投标人流动资金的直接考验。投标保证金采用银行保函的形式，银行在出具投标保函之前一般都要对投标人的资信状况进行考察，信誉欠佳或资不抵债的投标人很难从银行获得经济担保。由于银行一般都对投标人进行动态的资信评价，掌握着大量投标人的资信信息，因此，投标人能否获得银行保函，能够获得多大额度的银行保函，这也可以从一个侧面反映投标人的实力。3延长投标有效期的禁止投标有效期是以递交投标文件的截止时间为起点，以招标文件中规定的时间为终点的一段时间。在这段时间内，投标人必须对其递交的投标文件负责，受其约束。而在投标有效期开始生效之前（即递交投标文件截止时间之前），投标人（潜在投标人）可以自主决定是否投标、对投标文件进行补充修改，甚至撤回已递交的投标文件；在投标有效期届满之后，投标人可以拒绝招标人的中标通知而不受任何约束或惩罚。如果在招标投标过程中出现特殊情况，在招标文件规定的投标有效期内，招标人无法完成评标并与中标人签订合同，则在原投标有效期期满之前招标人可以以书面形式要求所有投标人延长投标有效期。投标人同意延长的，不得要求或被允许修改其投标文件，但应当相应延长其投标保证金的有效期；投标人拒绝延长的，其投标在原投标有效期期满之后失效，投标人有权收回其投标保证金。投标保证金本身也有一个有效期的问题，如银行一般都会在投标保函中明确该保函在什么时间内保持有效，当然投标保证金的有效期必须大于等于投标有效期。我国的招标投标法规规定，投标保证金的有效期应当超出投标有效期三十天，但这并不意味着招标人在投标有效期满到投标保证金有效期满之间的这段时间内，仍然象在投标有效期内那样享有对投标保证金的追索权。4投标保证金的数额和采用按照我国的法律法规，招标人可以在招标文件中规定投标保证金的金额和采用的方式。目前用得比较多的形式有现金、银行汇票、银行本票、转帐支票、现金支票和银行保函。4.1数额较大的现金方式提交方式对于数额较小的投标保证金而言，采用现金方式提交是一个不错的选择。但对于数额较大（如万元以上）采用现金方式提交就不太合适了。因为现金不易携带，不方便递交，在开标会上清点大量的现金不仅浪费时间，操作手段也比较原始，既不符合我国的财务制度，也不符合现代的交易支付习惯。4.2异地收款人和银行汇票银行汇票是汇票的一种，是一种汇款凭证，由银行开出，交由汇款人转交给异地收款人，异地收款人再凭银行汇票在当地银行兑取汇款。对于用作投标保证金的银行汇票而言则是由银行开出，交由投标人递交给招标人，招标人再凭银行汇票在自己的开户银行兑取汇款。4.3银行本票的办理本票是出票人签发的，承诺自己在见票时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。对于用作投标保证金的银行本票而言则是由银行开出，交由投标人递交给招标人，招标人再凭银行本票到银行兑取资金。银行本票与银行汇票、转帐支票的区别在于银行本票是见票即付，而银行汇票、转帐支票等则是从汇出、兑取到资金实际到帐有一段时间。4.4支付结算支票、转帐支票是出票人签发的，委托办理支票存款业务的银行或者其他金融机构在见票时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。支票可以支取现金(即现金支票），也可以转帐（即转帐支票）。对于用作投标保证金的支票而言则是由投标人开出，并由投标人交给招标人，招标人再凭支票在自己的开户银行支取资金。4.5按照招标文件撤销案银行保函是由投标人申请银行开立的保证函，保证投标人在中标人确定之前不得撤销投标，在中标后应当按照招标文件和投标文件与招标人签订合同。如果投标人违反规定，开立保证函的银行将根据招标人的通知，支付银行保函中规定数额的资金给招标人。5投标保证金的有效性如何判断从资金的运动角度上看，银行汇票、银行本票、转帐支票和现金支票是基本类似的。这些票据开出后，投标人的资金并没有发生转移，只有招标人凭这些票据在当地银行兑取资金，并且兑取成功后，上述票据中的金额才真正完成了从投标人帐户到招标人帐户上的转移。在银行汇票、银行本票、转帐支票、现金支票和银行保函等投标保证金的多种形式的比较中，笔者认为采用银行保函最为合适。一是从发生效力的时效来看，银行保函随投标文件一同递交，从递交投标文件截止时间开始生效，而采用其他形式的投标保证金，只有相应款项到达招标人帐户后才能生效；而从投标截止到成功兑付这期间有一个时间差。曾经发生过当招标人将投标人提交的转帐支票交到银行数日后，银行告知招标人，该投标人帐上根本无款可兑。二是从便于判定投标保证金有效性的角度看，若使用银行保函，则很容易验证它是否与招标文件中规定的格式一致，从而易于确定投标保证金的有效性。而采用其他形式的投标保证金，则需到银行成功兑付后，才能确定投标保证金是否有效。三是以银行保函方式提交投标保证金，资金并没有在投标人与招标人之间流动，银行保函在超过投标有效期后自动失效，不存在退还的问题。若采用其他形式的投标保证金，招标人一般在投标有效期满后才退还，而投标人一般是经常投标的，很多施工企业反映至少要有数十万甚至数百万元的流动资金以投标保证金形式被长期占用，这对投标人的流动资金而言是一个很大的负担。所以采用银行保函方式有利于减轻投标人的资金压力，减少投标人的投标费用。四是由于习惯做法的影响，投标人的财务人员和银行在填写支票、汇票时经常出错，如漏写收款人名称、填错出票日期、印鉴不清或不齐等，由于这些低级错误而导致投标保证金无效的案例不胜枚举。五是当前招标代理机构的业务竞争十分激烈，招标代理费被压得很低。由于缺乏必要的监督措施和约束机制，个别招标代理机构经常故意拖延退还投标保证金，甚至克扣中标人的投标保证金，以弥补招标代理费的不足。虽然这对投标人而言是不公正的，但大多数投标人也是敢怒不敢言，因为在很多情况下投标人是要“求”招标代理机构的，对招标代理机构得罪不起。6误责任保险的处理按照目前招标投标活动中的一般惯例，招标人一般在招标文件中规定，若发生以下任何一种情况，招标人可以没收投标保证金：(1）投标人在招标文件中规定的投标文件有效期内撤回其投标文件；(2）中标人在收到中标通知书后拒签合同或拒交招标文件中规定的履约保证金。此外，七部委30号令《工程建设项目施工招标投标办法》规定，评标委员会对投标文件中的算术计算错误进行修正，调整后的报价经投标人确认后产生约束力，但是对于投标人拒绝确认的情况应如何处理并没有规定。一种观点认为，投标文件中的计算错误在很多情况下是由于投标人的疏忽造成的，而对这些错误的修正是由评标委员会进行的，如果修正后的投标报价超出了投标人的承受能力，则投标人应该有权拒绝确认修正后的报价，对于这种由于投标人的过失造成的结果给予没收投标保证金的处罚可能过于严格了。但笔者认为，如果仅仅给予废标的处理，则有可能出现这样的情况：投标人故意在投标文件中留错，投标人认为修正结果对自己有利的就确认，对自己不利的就拒绝确认。而且，评标委员会对投标文件所做的修正是根据招标文件的规定进行的，是投标文件客观真实情况的反映，如果允许投标人拒绝确认修正后的报价，实际上就完全等同于允许投标人在投标文件有效期内撤回其投标文件或者改变投标文件中的实质性，所以除了将其判为废标外还应当没收其投标保证金。7投标保证金和保证金是合同签订、实施的一种特殊概念，是合同签订、合同无效期由于投标保证金和定金都与合同密切相关，所以有人认为投标保证金与定金从表现形式上看是一致的，如《深圳经济特区建设工程施工招标投标条例》规定，招标人在招标文件发出后无正当理由中止招标或者确定中标人后拒绝与其签订工程承包合同的，应当双倍返还投标人的投标担保，造成损失的，还应当承担赔偿责任。但笔者认为，虽然招标投标的过程实际上就是签订合同的过程，然而投标保证金和定金存在于合同签订和实施的两个不同阶段，投标保证金只是服务于合同签订、合同尚未生效之前的过程，是为合同签订所做的经济担保；而关于定金的约定存在于合同的条款内容之中，是为合同的实施服务的，所以二者是两个完全不同的概念，不能把投标人向招标人递交的投标保证金视同为向招标人递交了定金。而且从招标投标的法律性质来看，招标人发出招标文件属于要约邀请，投标人的投标属于要约，所以，如果招标人在发布招标公告、发出投标邀请书后或者售出招标文件或资格预审文件后终止招标，最多只需承担缔约过失责任，根本不存在双倍返还投标人的投标保证金的问