二元分离视角下判决准离婚之反思

二元分离视角下判决准离婚之反思

第32条。现行中国现行法律第二十二条规定：“人民法院审理离婚案件，应当进行调解。如果情感已经破裂，调解无效，离婚并被允许。”围绕这一规定,在学理阐释和法律解释上形成修改论和坚持论两种对立的立场和观点。但这两派都对此款规定之含义形成以下三点共识:一是将“感情”理解为夫妻内部生活的内心感受、思想感情,属于思想意识范畴。二是法院不仅有义务调解,更有权利认定夫妻感情是否破裂。三是若法院认定夫妻感情尚未破裂,即使调解无效,也可以判决不准予离婚。笔者对这些共识不敢苟同,本文试图在现代社会的大背景下,从社会与国家分离的视角去重新理解和把握《婚姻法》第32条第2款规定的真实涵义和立法精神,进而去揭示原有理解的错误性和法律解释、司法实践的违法性。一、从法律解释角度我们先要把婚姻之内部生活与外部生活区分开,前者是家庭私人生活领域,国家无权干涉;后者属于公共生活领域,国家基于伦理和法律依据可以调整之。也就是说,导致“感情破裂”的具体情形(包括无爱情等内心感情原因)属于夫妻内部生活范畴,国家无权干涉;法律规定之“感情破裂”是结果,属于婚姻之外部生活,直接与国家法律接触并受其调整。基于上述区分,作为不同具体情形导致的结果的“感情破裂”,其中的“感情”当然不能理解成作为导致“感情破裂”之原因的婚姻生活内部之内心感受、思想感情,何况这只是其中原因之一。这里的“感情”不是指夫妻内部生活之间的情感,而是指婚姻生活指涉于外部公共生活领域的情感。应从更广意义上将其解释为一方在情感上、思想上并表现在外部行为上是否愿意继续婚姻关系。因此,“感情破裂”是指一方由内而外的表现为不愿意继续婚姻关系。换句话说,就是在感情上并表现在行为上不愿意继续婚姻关系。至于夫妻内部生活之何种情形(爱情、子女、财产等)导致“感情破裂”或一方不愿意继续婚姻关系,法律和法院在所不问,不能干涉婚姻自由。所以,法律解释者、修改论者和支持论者都错误的理解了“感情”概念,即以导致“感情破裂”的原因之一去解释感情破裂结果本身。修改论者只顾指出立法不科学,不应该把人的思想感情作为法律的调整对象,却不反思自己法律解释的立场和方法问题。坚持论者则是错上加错,试图将自己理解的“感情破裂”客观化,从而作为最有力的论证理由,但这终究难以自圆其说。二、法院调解和离婚的适用问题所谓离婚诉讼中的调解,就是在法院的主持下双方自愿进行协商,并通过法院对其情感上和行为上不愿意继续婚姻关系进行教育疏导,使得其感情上、思想上并在行为上发生改变,从而继续婚姻关系。可见,调解不是强制性的,而是要以双方自愿为前提,调解过程中法院的角色是对其不愿意婚姻关系的情感和行为的教育疏导,改变其不愿意继续婚姻关系的想法和行为,而不是要法院去教育疏导夫妻内部生活的感情,更不是不顾双方自愿与否径直去认定导致其“感情破裂”的原因事实是否真实。根据婚姻自由原则,婚姻关系的继续与否是由夫妻自己决定,而不是由第三方的法院去评判和认定。法院的法定义务是调解,是尽力促好破裂的感情,没有权利去干涉离婚自由。法院调解只有两种结果:调解有效,则不离婚;调解无效,则准予离婚。至于调解过程中的双方协议离婚,既不是调解有效的结果,也不是调解无效的结果。这种协议离婚不是法院调解“感情”,而是调解子女或财产等问题双方达成一致后的自愿离婚。三、“感情确已破裂”,“调解无效”在世界上,英国、法国、德国等对离婚大都采破裂原则,基本上都以“婚姻关系确已破裂”作为法定离婚条件。根据我国《婚姻法》之规定,也采取破裂原则,但具体规定又有不同。第32条第2款规定离婚的法定条件其实有两个:实质条件是“感情确已破裂”,即一方感情上、思想上并在行为上不愿意继续婚姻关系;程序条件是“调解无效”。因此,根据此款规定,不仅仅是“感情确已破裂”,而是“感情确已破裂”和“调解无效”共同构成准予离婚的标准。也就是说,在“感情确已破裂”的前提下,只有再经法定之调解程序,并且调解无效,才准予离婚。具体言之,若经过教育疏导,双方和好,调解有效,则自愿不离婚;若经过教育疏导,一方仍然不愿意继续婚姻关系,那么意味着调解无效,应当准予离婚。基于以上我对“感情确已破裂”含义的阐释,其和“婚姻关系确已破裂”是一个意思。因此,我国的法定离婚条件就是两个:婚姻关系确已破裂和调解无效。那么,为何要采用“感情确已破裂”的规定,而不是“婚姻关系确已破裂”呢?我认为,这是与我国特殊的“调解无效”之规定相呼应的。因此,在逻辑关系上不能将“感情确已破裂”和“调解无效”割裂开来。“确已”规定说明法律已经承认感情破裂或婚姻关系破裂的结果事实,调解就是法律要求法院尽法定义务去教育疏导,进一步确认破裂的婚姻关系是否有修好的可能。调解的目的是力图使得婚姻关系继续存在,但调解必须有具体对象或着力点,法院必须对一方不愿意继续婚姻关系的“感情”进行调解或教育疏导,从而间接调解婚姻关系。四、婚内纠纷的处理第1款规定:“男女一方要求离婚的,可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。”此款规定表明:法院的审理、调解和有关部门的调解在效力和功能上是相同的;法院审理的是一方提出的离婚诉讼,调解的是一方不愿意继续婚姻关系。第3款规定:“有下列情形之一,调解无效的,应准予离婚:(一)重婚或有配偶者与他人同居的;(二)实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的;(三)有赌博、吸毒等恶习屡教不改的;(四)因感情不和分居满二年的;(五)其他导致夫妻感情破裂的情形。”此款以列举方式进一步表达了第2款的立法意图,即规定列举了导致夫妻感情破裂的典型情形。这些情形导致一方不愿意继续婚姻关系提出离婚诉讼的,法院也应先调解,若调解后仍不愿意继续婚姻关系,说明感情确已破裂,调解无效,准予离婚。第4款规定:“一方被宣告失踪,另一方提出离婚诉讼的,应准予离婚。”此款是针对第2款之规定,单独列举出一种导致感情破裂、不用法院调解和确认的特殊情形。因为一方被宣告失踪后,缺少继续维系婚姻关系的一方主体,这导致另一方不愿意继续婚姻关系而提出离婚诉讼的,法院无法调解,直接应准予离婚。综上所述,对于一方提出的离婚诉讼,法院的任务就是审理、调解和准予离婚。对于导致“感情破裂”的情形,那是婚姻内部生活的事务,根据离婚自由原则,法律不应该列举规定,也不可能全部列举出,采取概括方式即可。只要一方提出离婚诉讼已经表明了自己的立场,不管哪种情形或理由,都是不愿意继续婚姻关系。法律有必要列举规定的是导致“感情破裂”的特殊情形或例外。五、判决准离婚上文四个方面的阐释已经表明判决“不准离婚”制度没有法律依据,它完全是对《婚姻法》第32条第2款错误理解和违法解释所致。该制度的非法性和错误性可概括总结为以下几个方面。首先,1950年、1980年和2001年《婚姻法》都有明文规定“准予离婚”的情况或理由,但根本没有明文规定“不准离婚”。这一制度的最早依据是中央人民政府法制委员会在1950年的司法解释。1950年的《婚姻法》第17条第2款规定:“县或市人民法院对离婚案件,也应首先进行调解;如调解无效时,即行判决。”中央人民政府法制委员会将这里的“即行判决”解释为准予离婚和不准离婚两种情况。1950年6月26日,中央人民政府法制委员会在《就有关婚姻法施行的若干问题解答》中指出:“县或市人民法院对一方坚决要求离婚经调解无效时,应根据每一案件的具体情况予以判决。有正当原因不能继续夫妻关系的,应作准予离婚的判决;否则也可作不准离婚的判决”。在法律没有明文规定的情况下,不能在司法解释中由“准予离婚”逻辑推理出法院有权可以判决“不准离婚”,这是违背现代法律精神的。而且,根据婚姻自由原则,《婚姻法》不可能规定干涉离婚自由的判决“不准离婚”制度。法律最多是基于某些伦理理由规定限制离婚的情况。其次,判决“不准离婚”制度的理论依据是对第32条第2款规定的错误理解。对于“如感情确已破裂,调解无效,应准予离婚。”这一规定,学理阐释和法律解释都定论性地理解为两层含义:一是感情确已破裂,调解无效,准予离婚;二是若感情尚未破裂,即使调解无效,也可以判决不准离婚。正是这第二层理解的意思为判决“不准离婚”制度提供了理论依据。根据上文对《婚姻法》第32条第2款的阐释,这第二层理解有以下错误:第一,这个理解中“感情”指的是夫妻内部生活的感情,是属于思想意识范畴的,但现代法律不可能调整和禁锢人的思想感情。第二,要求法院去认定感情破裂与否,法院取得了婚姻关系是否继续存在的认定权或决定权,从而可以判决不准离婚。这是违背婚姻自由原则的。很明显,判决“不准离婚”制度建立在对《婚姻法》第32条第2款错误地理解和违法性的解释之上:法律解释违法地逻辑推理出法院有权判决“不准离婚”,错误地将“感情”狭义化解释为夫妻内部生活的思想感情,错误地解释“感情破裂”的涵义而干涉离婚自由。我们知道,任何事物所依据的基础不存在了,事物本身也就消灭了。因此,判决“不准离婚”制度是非法制度,应该废除。六、婚姻的本质决定婚姻是什么呢?按照费希特的意思,婚姻是心灵和意志的结合,夫妻关系是一种自然的、道德的心灵关系。它是由高于权利法则的自然和道德法则所建立的。因此,婚姻的维系不是依靠法律,而是依靠双方的互爱、互信、互忠、互助、互容。黑格尔也同样认为,婚姻是伦理性的爱。马克思在《论离婚法草案》中论述道,婚姻的本质就是伦理,婚姻是一种伦理关系。他更明确指出,婚姻的存在不是由法律,而是由自身的伦理本质决定的185。因此,在德国哲学家们看来,婚姻和国家法律的界限是比较明确的。马克思曾明确指出,离婚只是对已经死亡了的婚姻的宣布或确认,它既不能是夫妻的任性,也不是立法者的任性,而是由婚姻的本质决定的。立法者只能规定在什么条件下婚姻按其本质来说是允许离异的,不能径直根据自己的意志决定离婚与否。同时,法院判决离婚只是婚姻内部崩溃的记录185。由此可见,在马克思看来,婚姻按其本质有自己的婚姻生活领域,国家法律是相对的另一个领域。不管是立法还是法院判决都应该尊重婚姻