行政诉讼中对被诉具体行政行为依据的规章的审查

行政诉讼中对被诉具体行政行为依据的规章的审查

一、作为被诉具体行政行为依据的规章的审查即使在这种情况下，人民法院在审判行政程序时，一般法律事业单位被纳入对具体行政行为的规定，并得到了社会各界的认可。对于人民法院在行政诉讼中如何审查规章的问题,不少学者在理论上做了一些探讨,人民法院亦在审判中做了一些探索。然而,已有的理论探讨与实践探索尚不够系统、深入,更未能得出正确的结论。在这种情况下,加强对这一问题的研究,仍然具有十分重要的意义。目前,理论与实务多是从《行政诉讼法》第53条第1款关于“参照”规章的规定出发探讨该问题的。其实,指示参照是立法技术上避免繁琐重复的手段。(p142)依通常之学理理解,“参照”的结果可能是适用规章的规定,亦可能是对规章的规定予以限制或者修正后予以适用。(p139-145)然而,人民法院对规章的审查具有监督的性质,(p300-304)其审查之结果,要么是适用规章的规定,要么是拒绝适用规章的规定,并无对规章的规定予以限制或者修正后予以适用的可能。因此,“参照”规章这种独具中国特色的提法,本身的科学性是有疑问的。鉴此,本文在探讨行政诉讼中人民法院对规章的审查问题时,无意围绕行政诉讼法关于“参照”规章的规定展开,唯在必要时会附带提及。在行政诉讼理论与实践中,人民法院对作为被诉具体行政行为依据的规章的审查,主要涉及以下几个问题,即人民法院依据什么审查规章?人民法院审查规章的原则和标准是什么?人民法院是否对整个规章进行审查?人民法院认为规章违反上位法时如何选择适用法律?这几个问题能否妥当地加以解决,直接关系到行政审判的公正与效率。下面,本文对这些问题逐一进行探讨,以为行政审判实践提供有益的参考。二、人民法院审查规则的依据(一)人民法院是否有审查规章的方法?人民法院要审查规章,首先必须解决依据什么审查规章,即规章符合什么法律规范,才可以或者应当予以适用的问题。《关于〈中华人民共和国行政诉讼法(草案)〉的说明》指出,“对符合法律、行政法规规定的规章,法院要参照审理,对不符合或不完全符合法律、行政法规原则精神的规章,法院可以有灵活处理的余地”。据此说明,人民法院似应以法律、行政法规作为审查规章的依据。然而,早期的通说即认为,人民法院应以法律、法规作为审查规章的依据。(p236-237)时至今日,占主导地位的学说,仍持相同见解。(p575)或许,这是受《行政诉讼法》第52条第1款规定影响的结果。然而,在行政审判实务中,人民法院对地方性法规进行间接、附带审查的权力已经获得广泛的认可。(1)至于行政法规,人民法院基本上一直将其直接作为审查规章的依据对待,唯有个别法院大胆地尝试着对行政法规间接、附带进行审查。(p400)假如行政法规、地方性法规一样可以成为人民法院审查的对象,它们显然也就不能作为人民法院审查规章的依据。至于宪法是否可以作为人民法院审查规章的依据,立法机关未予以明确,人民法院亦无相关的实践。大多数学者对此态度亦不明确,唯有个别学者以违宪判断权专属于全国人大常委会为由主张宪法不能作为审查规章的依据。显然,人民法院审查规章的依据问题,不仅理论界与实务界存有争执,学者之间亦未能完全达成共识。(二)人民法院审查规章的依据人民法院审查规章的依据问题,事关审判机关与立法机关、行政机关之间的关系,属于重大法律原则问题。因此,必须从宪法的相关规定及其精神出发,始能对该问题作出正确的论断。首先,法律是人民法院审查规章的依据。宪法第126条规定,人民法院依照法律规定独立行使审判权。故全国人大及其常委会制定并依法公布实施的法律,人民法院在审理案件时必须服从。宪法强调人民法院在审理案件时必须服从法律,旨在保障人民法院独立行使审判权,并非除法律之外,与宪法、法律不相抵触的法规、规章等规范,均排斥不用。(p470)然而,为了确保人民法院对法律的服从,人民法院在适用法规、规章等规范之前,必须审查其是否符合法律的规定。根据宪法第126条的规范意旨,我们不难得出结论:法律是人民法院审查规章的依据。此外,国际条约、自治区的自治条例和单行条例作为全国人大常委会认可的法规范,(2)具有和全国人大常委会制定的法律相当的地位和效力,因此,亦可以作为人民法院审查规章的依据。至于行政法规、地方性法规,其位阶在法律之下,和规章一样可能存在违反法律的问题。规章违反行政法规、地方性法规,不意味着规章一定违反法律。规章符合行政法规、地方性法规,也不意味着规章一定符合法律。如果人民法院直接依据行政法规、地方性法规对规章进行审查并进一步决定是否适用规章,显然就会违反人民法院受法律约束的宪法规定。因此,行政法规、地方性法规不能作为人民法院审查规章的依据。当然,人民法院在认为行政法规、地方性法规符合法律时,应当像对待法律那样对待行政法规、地方性法规,于此情形下,亦可以该行政法规、地方性法规作为审查规章的依据。也就是说,行政法规、地方性法规,只有在符合法律,因而和法律一样有效时,才可以作为人民法院审查规章的依据。其次,宪法亦是人民法院审查规章的依据。宪法第126条规定所指的“法律”,并不包括宪法在内。有的学者据此得出了宪法不是人民法院审判依据的结论。诚如翁岳生教授所言,此类主张均系概念法学解释宪法之结果,并不可采。(p421-422)宪法亦具有法律的属性,(p14)且具有最高的法律效力,既然法律能够作为人民法院审判的依据,根据“举轻明重”的解释规则,(p182-183)具有更高位阶的宪法当然更可以作为人民法院审判的依据。宪法在序言末段也强调,包括人民法院在内的一切国家机关,必须以宪法为根本的活动准则,并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。当然,承认宪法可以作为人民法院审判的依据,并不意味着人民法院可以依据宪法审查法律。那只是美国马歇尔式(Marshall)思维推理的结果,并不为其他国家或者地区的宪法理论与实践所接受。(p383-412)宪法既然要求人民法院必须服从法律,自然也就排除了人民法院审查法律违宪的权力。但是,宪法并未排除人民法院审查法律之下的规范违宪的权力。人民法院既有遵守宪法、适用宪法的义务,于审判时当可依据宪法审查法律之下的规范。(p635)唯有肯认人民法院对法律之下的规范的违宪审查权,才能更好地确保人民法院遵守宪法,维护宪法的权威和法制的统一。此外,宪法设立专门的违宪审查机关,也不过是让其垄断法律的违宪审查权而已,并不排斥不具有法律违宪审查权的法院,于审判时附带审查法律之下的法规范违宪的权力。(p101-103)因此,以我国有专门的违宪审查机关为由,排斥人民法院对法律之下的法规范的违宪审查权,亦是没有道理的。综上,人民法院审查规章的依据只能是宪法、法律(亦包括和法律地位相当的规范在内),不包括行政法规、地方性法规。现有的理论见解与实务作法并不完全符合宪法的规定及其精神,应当予以修正。三、人民法院对规章的审查关于人民法院审查规章的原则与标准,现行法律未作出规定。理论上的通说认为,人民法院对规章的审查仅及于其合法性,主要审查规章否超越权限、是否违反法律、法规的规定、是否违反法定程序。实务界的主张基本上与理论界多数学者一致。(p1037-1042)本文对人民法院仅得审查规章的合法性的原则并无异议,但对理论界与实务界关于人民法院审查规章的标准的见解不能完全赞同。下面,本文就前述审查标准逐一进行探讨:首先,以是否超越权限作为人民法院审查规章的标准是可行的。行政机关必须在法律规定的范围内行使职权,这是依法行政原则的基本要求。行政机关的规章制定权限主要规定在宪法、法律、法规之中。当宪法、法律、法规的规定不够明确时,人民法院可以根据宪法、法律、法规的原则和精神确定其权限。当规章系行政机关根据授权而制定时,人民法院可以根据授权机关作出的授权决定确定其制定的规章是否超越所授予的权限范围。由于人民法院在审查规章是否超越权限方面并不存在什么障碍,因此,以是否超越权限作为人民法院审查规章的标准是可行的。其次,以是否违反法律、法规的规定作为人民法院审查规章的标准并不妥当。在我国,人民法院审查规章的依据只能是宪法、法律。规章只要符合宪法、法律的规定,人民法院就应当承认其效力,即便它违反了法规的规定。同样地,规章只要违反宪法、法律的规定,人民法院应当否认其效力,即便它符合法规的规定。理论界与实务界的见解,显然系在假定法规符合宪法、法律的基础上得出来的。根据人民法院受法律的约束的宪法规定,人民法院无权审查法律,因此,人民法院常对法律作出符合宪法的假定。但是,人民法院不受法规的约束,亦有权附带审查法规,若对法规不经审查即作出其符合宪法、法律的推定,显然有违人民法院受法律约束的宪法规范意旨。由于人民法院对规章的审查,是依据宪法、法律,而不是简单地依据法律、法规进行的,因此,法院应当以是否违反宪法、法律的规定,而不能以是否违反法律、法规的规定作为审查规章的标准。再次,以是否违反法定程序作为人民法院审查规章的标准缺乏可行性。与有权立法机关、行政机关对规章的审查不同,(3)人民法院对规章的审查并无法律上的明文依据,因此,法院在审查规章时难以获得规章制定机关的积极配合。再则,人民法院审理案件时,要审查作为具体行政行为依据的规章是否违反法定程序,必须掌握该规章制定过程中形成的证据材料。然而,根据行政诉讼法的规定,人民法院在审理案件时并无要求规章的制定主体提供证据材料证明规章的制定符合法定程序的权力,这就使得人民法院对规章是否违反法定程序无法有效地进行审查。在我国台湾地区,基于类似的原因,法院在审查行政立法时几乎未见把制定程序列入审查范围的。(p461-462)由于人民法院在审查规章是否违反法定程序方面尚存在法律上的障碍,因此,以是否违反法定程序作为人民法院审查规章的标准是不适宜的。综上,人民法院对规章的审查是一种有限的合法性审查,应当以是否超越权限、是否违反宪法、法律的规定作为审查标准。理论界与实务界的相关见解,在一定程度上忽略了规章的司法审查的特殊性,应当予以修正。四、被诉具体行政行为无整体规范的范围人民法院在审理行政案件时,是对被诉具体行政行为依据的规章的全部条文进行审查,还是仅对被诉具体行政行为援引的那部分规章条文进行审查,行政诉讼法未予规定,审判实务态度不够明确,学理上亦未见相关的探讨。本文认为,人民法院应仅对被诉具体行政行为援引的那部分规章条文进行审查。主要理由如下:首先,这是由我国行政诉讼的功能定位决定的。行政诉讼之功能,依功能取向的不同,主要有两种不同的类型:主观公权利保障模式和客观法秩序维护模式。(p25)从行政诉讼法的规定来看,我国的行政诉讼制度在功能设计上显系采主观公权利保障模式。在此模式下,行政诉讼的核心功能是保障公民、法人和其他组织的权益,而客观法秩序的维护只在公民、法人和其他组织权益受到侵害的范围内,始附带地成为行政诉讼的功能。(p26)由于行政机关依据规章作出具体行政行为时,援引的不是该规章的全部条文规定,而只是其中的部分条文规定,因此,对行政诉讼当事人的权利义务产生实际影响的,也只是具体行政行为援引的那部分条文规定。人民法院对规章进行附带审查,不过是为了确定被诉具体行政行为适用的法律规范是否正确,并在此基础上对被诉具体行政行为的合法性作出判断,藉此实现行政诉讼的主观公权利保障功能。为了实现这一目的,人民法院审查具体行政行为援引的那部分规章条文规定是否合法已足,没有审查该规章全部条文规定的必要。法院若基于客观法秩序维护之需要,不加考虑地对具体行政行为依据的规章的全部条文规定进行审查,势必会对行政诉讼的主观公权利保障功能产生不当的排挤效应,违反行政诉讼法的原则和精神。其次,这是贯彻诉讼经济原则和诉讼程序迅速性原则的必然要求和结果。诉讼经济原则和诉讼程序迅速性原则为各种诉讼制度共同追求的原则,它们要求法院在不危及裁判正确性的前提下,尽可能以最少的人力、物力及时间,达成纠纷的最佳及最终解决。(p239-240)人民法院在审理行政案件时对规章附带进行审查,旨在服务于审查被诉具体行政行为的合法性的需要。然而,法院对被诉具体行政行为未援引的那部分规章条文规定进行审查,对于人民法院审查具体行政行为的合法性及最终作出行政诉讼裁判,并不具有实际的效果和意义。而且,这样做还会耗费人民法院及行政诉讼当事人较多的人力、物力,并影响到行政纠纷的及时解决。为贯彻诉讼经济原则和诉讼程序迅速性原则,人民法院在审查规章时,有必要把审查范围限定于具体行政行为援引的那部分规章条文规定。德国法律规定,当事人在向法院提出规范审查申请时,只能针对已经或者可能侵害其权利的那部分规范,而不能针对该规范中未对其造成不利影响的其他部分规范,(p351-352)正是基于上述考虑。五、不同的上位法,指理论上的通说和审判实务均认为,人民法院在审理行政案件时,经审查认为规章违反法律、法规时,有权拒绝适用规章,直接选择适用法律、法规的规定。根据“上位法优于下位法”的原则,这种见解无疑具有一定的合理性。但是,这种见解既未考虑到法律秩序的统一性,亦未考虑到法律对人民法院的约束性,由此得出的结论难免会存在一些问题。具体言之:首先,人民法院认为规章违反上位法时的选择适用受到法律秩序的统一性的制约。根据法律秩序统一性的要求,人民法院所适用的法律规范,必须是从整个法律秩序出发被评价为“有效的法”。(p287-290)这就意味着,人民法院经审查认为规章违反某上位法的,不得因此就否认规章的效力,直接选择适用该上位法,而应当从整个法律秩序出发对规章及该上位法进行评价,并在此基础上决定应当适用的法律规范到底为何。规章的上位法,包括宪法、法律、行政法规,有时还可能包括特定的地方性法规或者其他规章。(4)这些上位法之间也具有上下位阶关系,其位阶依次为:宪法、法律、行政法规、地方性法规或者其他规章。在这些上位法中,宪法具有最高法律效力,其合法有效性已经不容质疑。至于法律、行政法规、地方性法规或者其他规章,均可能因违反其本身的上位法而应当归于无效。规章违反宪法的,应当无效;规章违反法律、法规的,未必应当无效。理论上的通说和审判实务的见解,显然以规章所违反的法律、法规本身系从整个法律秩序出发被评价为“有效的法”为前提。若没有这个前提存在,理论上的通说和审判实务的见解就可能有违法律秩序统一性的要求。其次,人民法院认为规章违反上位法时的选择适用受到法律对人民法院的约束性的制约。