法理学复习资料

法理学复习资料一、法律的区别于其它社会规范的基本特性和共有特性特有特性1、含有国家意志性，由国家制订或承认2、以权利、义务；权力、职责为内容3、含有国家强制性，由国家强制力确保明施4、含有可诉性，指法律含有被任何人在法定机构中通过争议解决程序加以运用，以维护本身权利的可能性。（1）可争讼性，是指法律能够用来起诉、辩论以及其它权利的救助根据。（2）可裁判性，是能够作为司法机关裁判的根据。5含有程序性:立法、执法、司法、选举、监督共有特性：1规范性：规定人们能够做什么、应当做什么、不能做什么2、概括性（普遍性、普遍合用性）:指法作为普通的行为规范在国家权力管辖范畴内含有普遍合用的效力和特性,包含两方面的内容：（1）法的效力的广泛性：法律的对象是普通的或抽象的某一类人和事。在一国范畴内，任何人的正当行为无一例外受法的保护，违法行为受到制裁。（2）法的效力的重复性：法律在同样条件下能够重复使用。法不能为某一特殊事项或行为而制订，也不能因一次性合用而终止生效。二、法律的发展规律1、神法人法2、身份的法契约的法3、不成文法成文法4、族群之法世界之法三、法律移植1概念一种国家或地区有选择地引进、吸取、同化其它国家或地区的法律，使之成为本国法律体系的有机构成部分，以弥补本国法律的局限性。2.法律移植的必然性和必要性(1)社会发展和法律发展的不平衡性决定了法律移植的必然性；(2)市场经济的客观规律和根本特性决定了法律移植的必要性；(3)法治当代化既是社会当代化的基本内容，也是社会当代化的动力，法律移植则是法治当代化的一种过程和途径；(4)法律移植是对外开放的应有内容。3.法律移植的特点（1）不同国家之间的横向交流（2）以输入国对被移植国的法律的研究、分析和评价为前提（3）包含引进、吸取、同化和改造等方式和程序。4、影响法律移植的因素（1）自然因素：地理、气候、人口（2）经济因素：经济体制、经济发达程度、全部制（3）政治因素：意识形态、政体、国体、权力配备（4）文化因素：民族文化背景、法律文化四、法律渊源与当代中国法律的正式渊源概念（1）法律渊源的概念:法律规范的来源或源头，又称法源。它是法的效力来源，涉及法的创制方式和法律规范的外部体现形式（2）分类：根据本身与否含有法律效力。如果含有国家法律效力的是重要渊源；不具法律效力，仅含有一定说服力的，是次要渊源。重要渊源（正式渊源）:制订法、判例法、国际公约次要渊源（非正式渊源）：习惯、法理、学说（3）法律渊源的类别：制订法判例习惯法理法学家的学说国际公约和协定宗教教义和戒律（4）当代中国法律的正式渊源：1宪法2法律3中央法规（行政法规和军事法规）4地办法规章（普通地办法和特殊地办法:民族自治地方自治条例和单行条例经济特区的单行经济法规特别行政区法规）5规章（部门军事政府）6国际公约当代中国非正式法的渊源：判例政策习惯法理五、不同法律渊源的特定主体（一）宪法（全国人大）（二）法律基本法律（全国人大；代表3000人左右）普通法律（全国人大常委会，委员175人左右）（三）中央法规行政法规：国务院制订军事法规：中央军委制订（四）地办法1、普通地办法：地方性法规省、自治区、直辖市、较大的市（省政府所在地的市、国务院同意的较大的市、经济特区所在地的市）的人大及其常委会制订的法律2、特殊地方性法规（1）民族自治地方的自治条例和单行条例制订机关：自治地方的人民代表大会（2）经济特区的单行经济法规制订机关：经全国人大（常委会）授权，经济特区所属的省及所在地的市的——人大（常委会）：海南、新疆、广东、福建、深圳、珠海、汕头、厦门、喀什（3）特别行政区的法律立法机关制订；依法保存的原来法律（五）规章1、部门（部委）规章制订机关：国务院各部委效力：低于宪法、法律、行政法规2、政府（地方政府）规章制订机关：省级政府；省级政府所在地的市；国务院同意较大市；经济特区所在地的市政府3军事规章制订机关：中央军委各部、军兵种、军区（六）国际公约(我国参加或缔结的)名称涉及公约、公约、协定、和约、盟约、换文、宣言、声明、公报等。六、法律的分类(一)、法律的普通分类1、成文法和不成文法：根据法律的形式成文法是经由立法权的国家机关制订和承认，并以法律条文作为体现形式的法律。又称制订法。不成文法是指非通过立法机关制订、不含有法律条文形式，但含有法律效力的法。涉及习惯法和判例法。不成文法能够通过文字来体现，但不像成文法那样含有规范化的成文形式。2、根本法和普通法：根据法律的地位根本法是一种国家的宪法，即根本大法，它在一国的法律体系中含有最高的法律效力，须经严格的程序制订和修改，规定国家、社会和公民生活中最根本的问题。普通法是根本法以外的其它法律，是根本法在各个法律领域的体现。3、实体法和程序法;根据法律的内容和功效实体法是规定法律关系主体的权利与义务、职责与职权关系的法律。程序法是规定确保明体权利与义务、职责与职权得以实现的方式和手段的法律。有些法如国际司法中的冲突规范，不属于实体法和程序法。实体法是程序法的目的，程序法是实体法实现的确保。但程序法也有其独立存在的价值和地位。大陆法系奉行实体中心主义，英美法系奉行程序中心主义。4、国内法和国际法:根据法律制订的主体国内法是指有国内的立法机关或其它有权机关制订或承认，在一国领域内实施的法律规范。国际法是调节国与国之间、国际组织之间、国际组织与国家之间的关系的法律规范。5、普通法和特别法:根据法律合用的效力范畴。普通法是针对普通人、普通事项、普通地区、二分之一时间生效的法律。特别法是针对特定的人、特定的事项、特定的地区、特定的时间生效的法律。两者的划分含有相对性，一种法律在相对的意义上可能既是普通法又是特别法。（二）、法律的特殊分类1、公法、私法、社会法:大陆法系国家对法律的分类2、普通法、衡平法：英美法系国家对法律的分类3、联邦法、联邦组员法七、法律原则与法律规则的关系相似点1、都符正当的基本特性，如以权利义务为内容，都有国家强制力等；2、都有指导、评价、预测、强制、教育等作用；3、都能够作为判案根据。不同点1、内容上规则含有明确的行为模式原则的行为模式不如规则明确2、明确性方面法律规则的规定相对明确具体，其目的是削弱法律合用上的“自由裁量”。法律原则的规定比较笼统、含糊，在合用时含有较大的余地供法官选择和灵活应用。3、合用范畴规则只合用于某一类型的行为。法律原则含有宏观的指导性，其合用范畴比法律规则广阔。4、合用方式法律规则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的：如果一条规则所规定的事实是既定的，那么，或者这条规则是有效的，在这种状况下，必须接受该规则所提供的解决方法；或者该规则是无效的，在这种状况下，该规则对裁决不起任何作用。八、法律意识的分类法律意识的概念：是社会意识的一种，指人们在一定的历史条件下，对现行法律和法律现象的心理体验、价值评价等多个意识现象的总称。是法律观点和法律观念的合称。1、从主体角度，分为个人法律意识、群体法律意识、社会法律意识2、从法律意识的专业化和普及程度，分为职业法律意识和群众法律意识（非职业者法律意识）3、从法律意识的社会政治意义以及它们与法律制度的关系，分为占统治地位的法律意识和不占统治地位的法律意识。4、从当代性为原则，分为传统法律意识、当代法律意识、后当代法律意识。5、从人的认识过程（感性认识—理性认识），分为法律心理、法律思想体系和法律观念九法律行为（1）概念：含有法律意义和属性，能够引发一定法律后果的行为德国历史法学派创始人胡果创立（2）法律行为的特点1、含有社会意义的行为含有社会指向；纯正自我指向行为，普通不含有法律意义。2、含有法律性即由法律规定、受法律调节，能发生法的效力（行使权利、推行义务）或产生法的效果（权利义务关系的产生、变更、消亡）。3、具故意志性：能为人们的意志所控制纯正无意志行为（完全的精神病人）不被看做是法律行为。（3）法律行为的基本分类1、根据行为与法律的规定与否一致，分为正当行为、违法行为和中性行为2、根据行为人的具体行为方式与否主动，分为主动法律行为和消极的法律行为。3、根据行为的效力对象和生效范畴，分为抽象法律行为和具体法律行为。4、根据行为的主体状况，分为个体行为和群体行为。5、根据行为的公法或私法性质，分为公法行为和私法行为。十、法律关系的概念及特性（1）法律关系：是社会关系的一种，被法律所调节的那部分社会关系内容的法律形式，具体体现为主体之间根据法律所结成的一种规范性的关系。法律关系的观念来罗马私法中的法锁概念。作为一种概念，由萨维尼在《当代罗马法体系》中第一次提出。（2）法律关系的特性1、产生上：以法律规范为前提，含有正当性。（1）法律规范是法律关系产生的前提；（2）法律关系是法律规范的实现形式。2、内容上：主体间法律上的权利和义务3、形式与内容、动态与静态、过程与成果的统一。4、意志性——体现意志性的特种社会关系（1）法律关系体现了国家意志；（2）法律关系普通也体现了法律关系参加者的意志。十一、两大法系特性（1）大陆法系1、强调公/私法的划分2、强调理性与哲理的指导作用3、法学家在立法中的重要作用4、法律渊源—法典化及其独特的法源（2）英美法系特性1、判例法为主的独特法源2、法官在制度创新和社会变革中的重要作用3、法律的务实性及其经验主义基础4、重视程序，实施对抗制诉讼十二、法制与法治（一）联系1、通过法治，能够健全法制。2、完备的法制有助于法治的实现（2）区别1、使用方法上。法制是法律制度的简称，相对于政治制度、经济制度等。法治相对于人治。2、内涵上。法制是法律以及与法律的制订和实施有关的多个制度。法治是与人治不同甚至对立的一种治国理论和治国的方略或原则。3、产生上。法制与国家相联系，法治与民主相联系。任何国家都有法制，但只有民主国家才有法治。即在逻辑上，有法治必有法制，但有法制不一定有法治。4、动态上。法制涉及立法、执法、司法、遵法等，但并没有揭示“法”的性质和价值取向。法治强调制订良法、做到法律面前人人平等、法律至上、保护人权等。（3）依法治国（一)概念：依法治国就是根据法律治理国家，即根据体现人民意志和社会发展规律的法律治理国家，而不是按照个人意志和主张治理国家；规定国家的政治、经济运作、社会各方面的活动根据法律进行，不受任何个人意志的干预、妨碍或破坏。前提：坚持中国共产党的领导，中国特色社会主义制度（二）依法治国的叙述目的：法治国家、法治社会、法治政府一体建设，建设社会主义法治体系方式：依法治国、依法执政、依法行政的共同推动。内容：科学立法、严格执法、公正遵法、全民遵法。办法：法治思维和法治方式。（三）十六字方针：依法治国的基本规定1、有法可依：前提2、有法必依：中心环节；核心3、执法必严：重要支撑4、违法必究：确保十三、中国特色社会法律体系和法律部门三层级：法律，行政法规，地方性法规、自治条例和单行条例法律部门：宪法及宪法有关法，民法商法，行政法，经济法，社会法，（劳动法），刑法，诉讼法与非诉讼法十四、英国自然正义的两个原则1、任何人不得在与自己有关的案件中担任法官2、必须予以各方诉讼当事人充足的机会来陈说本方的理由（1）法律程序概念人们为达成一定的法律目的，通过法律设定行为的环节和方式，获得拟定的法律后果的过程。是程序法的实质内容十五、立法程序（1）立法程序：是指享有立法权的国家机关在创制、修改、废止法律的活动中必须推行的法定环节。（2）最高立法机关的立法程序：1、提出法律案2、审议法律案3、通过法律案4、公布法律十六、遵法的根据1、承诺论社会契约论；默许论（默认法律约束）2、公平论（获利的同时利他；感谢政府）3、功利论4、习惯论5、道德论十七、法律实施的三个方面司法（法律合用）：广义上是指行政机关和司法机关执行法律的活动；狭义上也称司法，仅指司法机关根据法定职权和程序，具体运使用方法律解决案件的专门活动遵法（法律恪守）：是法律实施的一种重要方式，也称恪遵法律或遵法，是指国家机关、社会组织和公民根据法律的规定，行使权利、推行义务的活动，即一种国家和社会的各个主体严格依法办事的活动和状态执法（法律执行）：简称执法，广义上的执法指国家行政机关、司法机关和法律授权