【连续犯】连续犯与同种数罪的区分

【连续犯】连续犯与同种数罪的区分【连续犯】连续犯与同种数罪的区分通说认为，连续犯实质上是同种数罪。本文认为，连续犯并不必然归于同种数罪。连续犯，即基于同一的或者概括的犯罪故意，连续实施性质相同的数个行为，触犯同一罪名的犯罪。通说认为，连续犯仅限于每次行为能独立构成犯罪的情形。若连续实施同一种行为，但每次都不独立构成犯罪，而行为总和构成犯罪，则是徐行犯。同种数罪与连续犯之间是涵盖关系，即前者包括后者。故二者区分标准为：(1)罪过形式不同。连续犯在主观上是基于同一或概括的故意;同种数罪的各个具体犯罪的罪过形式并不要求均为同一故意，并且各个独立之罪的罪过之间不具有连续关系。(2)犯罪行为之间的关系各异。连续犯实施的数个行为之间具有连续性，而同种数罪之间不具有这种连续性，可以在不同场合和时间处于各自的罪过。(3)处断的原则不同，连续犯不数罪并罚，同种数罪则不然。在我国刑法中，有观点认为，连续犯的数次行为我国刑法理论通常将连续犯视为自然意义上与法律意义上的数行为。在大陆法系刑法理论上则往往将连续犯视为一个行为。例如，李斯特指出，连续犯，即利用同一机会或与同一个机会有关之机会不间断地、间歇地、一而再、再而三地实现同一构成要件，由于数个同质行为具有一系列相同的特点，如相同的罪责形式，针对同一个法益，相同的行为方式，共同利用同一个犯罪机会等，法律上将其视为一个行为。应包括数次行为都独立构成犯罪，数次行为都不独立构成犯罪，数次行为中有的构成犯罪、有的不独立构成犯罪三种情况。例如，行为人连续诈骗，通过数额标准对应前三种情况的都应认定为连续犯(当然这里有脱离处断一罪，而成为法定一罪的可能)。这样有利于防止行为人逃避刑罚和正确计算追诉时效。张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第370-371页。笔者认为，这样认识连续犯是合理的，但同时也提出了连续犯是不是同种数罪的问题。在刑法认定上，连续犯属于“处断的一罪”，作为一罪处理，行为人的行动次数只是从重具体地说，“对于连续犯的处罚，应根据连续犯的具体情况作不同的考虑，一般作为一罪可以适当从重处罚;危害严重的，可按有关条款中关于‘情节严重’或‘情节特别严重’的规定予以处罚。”处罚情节。所谓“处断的一罪”，文义上说明其实质上是数罪，只不过在量刑时视为一罪，和通说相符。但这如何解释前述的“数次行为都不独立构成犯罪，数次行为中有的构成犯罪、有的不独立构成犯罪”的情况呢?认为数次行为必须独立入罪的理论基础是法律行为说(又称构成要件说)，此说认为行为的单复应依行为所符合犯罪构成要件的次数来决定。一次符合为一行为，数次符合为数行为。笔者认为，连续犯属于罪数不典型范畴和例外判断系统范畴，是不是适用于构成要件说就成为疑问，而且构成要件说并不能解释牵连犯的问题。换言之，笔者同意在连续犯这种特殊罪数形态上采用“社会行为说”，照顾到社会的理解是有必要的，除非一般社会观念一定引发法律上的弊端。对于“处断的一罪”实质为数罪的要求应该是非强制性的、非绝对必要性的，而且需要注意针对连续犯依不依照同种数罪进行处罚的观点，即对于个人专属法益的犯罪，尤其是其中法定刑较低的犯罪，例如，连续故意造成三个不同人轻伤的行为，宜认定为同种数罪(侵犯多个法益)，而对于侵犯非专属法益的犯罪如侵犯财产罪，可以认定为连续犯(侵犯同种法益)注意“个”和“种”的区别，侵犯多个法益可能只侵犯一种法益。，以一罪论处，具体的如刑法第153条第3款、第383条第2款。这是区分不同情况的分别对待。而当刑法上加以实在的规定后，其就不再是解释论上的“处断的一罪”，而成为“数行为在刑法上规定为一罪”或“法定的一罪”。那么依此来看，同种数罪与连续犯并非涵盖关系，而是交叉关系。同种数罪中由于有的犯罪行为的实施不具有连续性，不是连续犯，而是集合犯等。连续意图是连续关系形成的决定性因素，行为的连续状态是连续关系形成的必要性因素，此外，数个犯罪行为之间相隔时间之长短(行为时间上的密接性，比如说以一年为界限)、数个行为之间的独立性强弱、行为手段的类似性等等都是从属于犯罪的连续意图和犯罪行为连续状态的相统一标准的附属因素，判决宣告则是中断犯罪行为连续状态之界限。。与通说相左，连续犯也不总是同种数罪，反例为：三个连续实施的同种性质的行为，一个独立构成犯罪，而另外两个不能独立构成犯罪当然其中必有一个行为构成犯罪，否则就是徐行犯或者不是犯罪。。所谓连续犯之“犯”，笔者赞同其属于行为而非举动的范畴，综合时间、空间、客观性质、主观故意来看，举动往往缺失独立性，而行为具有独立性，连续犯之各个行为，并不代表必须每个独立入罪(法律评价)，而是须为一种犯罪行为(客观表现)，还不是一个罪，不构成犯罪构成。法律评价可以因取向的不同而采取不同的否定性评价，而客观表现却不会因人的认识不同而自行改变，上面举出的反例在客观形式上与同种数罪并无多大不同，只是在程度上有所差异(这种程度往往体现在具体犯罪的数额等人为指标上)，又具有连续犯的具体表现形式，故而可以认定为连续犯而非同种数罪，更符合罪刑均衡，有利于限制裁量负担下刑法的综合考虑，而且符合连续犯的处罚原则，加重行为/加重情节带来从重处罚。综合前述，交叉关系下区分连续犯与同种数罪的标准为：(1)侵犯专属法益多个但性质同一则为不属于连续犯的同种数罪，非专属的则为连续犯。(2)数个犯罪行为中，只有一个犯罪行为完全符合犯罪构成，则必不是同种数罪。法定为一罪的数个犯罪行为之总和，不是连续犯。当然，涵盖关系下二者的区分标准依然可以适用，交叉关系下