新广告法的正确接招姿势

告法的正确接招姿势告法的正确解读和接招姿势作者&声明作者：马云飞(法盟群友，上市房企法务经理) (一)企业开展广告创意策划时应把握哪些重点？1、什么是广告？(区分商业广告和商品信息)通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务新法并未直接对“广告”下定义，而是明确了法律适用的范围。亦即，广告法调整的是境内广告活动，而广告活动≠商品信息。如何对二者进行区分？实践中我们往往会面临如下问题：(1)产品包装上的内容是否属于广告？国家工商总局曾发布规范性文件(工商广字[2005]第173号)规定：商品包装，除该类商品国家标准要求必须标注的事项以外的文字、图形、画面等，符合商业广告特征的，可以适用《广告法》规定进行规范和监管。称、成分、使用期限、生产地等。除标签之外的部分，有可能被认定为广告，受广例如，某保健商品的包装上出现了明星代言人，根据新法，保健食品不得用代属于违法广告。不过我们不能一刀切，实践中执法部门的执行口径(仅指上海的执法口径，下违反新法的，如果该商品在9月1日(新法实施日)前流域，则允许销售。之后进入流通流域的，则属于违法广告。(2)购物网站上的具体商品或服务的宣传内容是否为广告？商家在官网上销售商品，关于商品的描述、推广信息等是广告吗？国家工商总局于今年7月份公布《互联网广告监督管理暂行办法(征求意见专门规定。例如，药品要在网上做广告，则需要食药监局审批。那么，网站上的内容是否都是广告呢？监管中的口径通常为：药品的价格、送达方式、产品说明书等内处理，需要食药监局审批。(3)网络中的客户评价是否为广告？执法口径是：网站产品栏下面往往有客户自己的评价，这些评价不作为广告内容。但如果你将客户的评价内容进行宣传，尤其是评价内容涉及个人隐私时(例如客户评价为：我原来生了某某病，现在吃了这个，感觉好多了)，则涉嫌违(4)大众媒体在一些专栏中介绍相关商品和服务的内容是否为广告？企业新产会是否为广告？产品的现场演示是否为广告？新产品发布会，媒体对此进行报道，不作为广告。如内容违法，则按照新闻管理的要求进行处理。发布会上产品的演示现虽然不属于广告，但仍受到反不正。但是，如果上述报道文章反复出现，则应视为广告。再比如，医学界的学术研讨会上，向医生发的药品宣传资料，是否为广告？执法口径通常是：向业界内部专业人员发放的宣传资料不作广告处理，但是一旦这些资料流入到社会不特定人的手中，有人举报(例如有人举报称：我是在某时间在某个公共场合拿到这个广告资料的)，应认定为广告。2、什么是广告代言人？区分代言人与广告演员(1)代言人的三要件：主体要件：广告主以外的自然人、法人或者其他组织；【注：不仅仅是个人，其他组织也可以，如女医师协会等等】形式要件：以自己的名义或者形象；行为要件：对商品、服务作推荐、证明。(2)如何区分广告代言人和普通的广告演员？区分原则：广告中的代言人(自然人、法人、其他组织)具有自己的独立人格，要受众所认识和识别。特别提示：不要求普通大众识别，仅要求广告的主要受众识别。比如有的中老年人对天天、韩星等并不认识。但如果某儿童童装品牌用天天做代言人，则广告的受众为小朋友，只要小朋友认识，就应当认定天天为代言人。然并卵，根据新法，10岁以下儿童不能代言广告了。反过来讲，如果我们找的是广告演员，付一次性劳务费(拍摄费用)，则不构成广告代言。因为，广告演员的名义或者形象一般不会被广告受众主动认识和那么问题来了：是否只有名人才能成为代言人呢？也不尽然，如果某人以真实的身份(工作单位、姓名、职务等)出现在广告中，为商品或服务推荐，则同样的，也属于广告代言。(3)广告代言人的法定义务符合本法和有关法律、行政法规规定，并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。不得利用不满十周岁的未成年人作为广告代言人。对在虚假广告中作推荐、证明受到行政处罚未满三年的自然人、法人或者其他组织，不得利用其作为广告代言人。(4)广告代言人的法律责任行政责任：没收违法所得，处一倍以上二倍以下罚款。责任：关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，广告代言人应当与广告主承担连带责任。上述商品、服务以外的虚假广告代言，承担过错连带责任。(第56条)对在虚假广告中作推荐、证明受到行政处罚未满三年的自然人、法人或者其他组织，不得利用其作为广告代言人。(第38条)3、虚假广告、虚假表示、虚假宣传的区别(广告内容虚假与广告艺术夸张的区(1)三者的法律规定对商品质量作引人误解的虚假表示。(反不正当竞争法第5条第4项)虚假宣传：经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。(反不正当竞(2)法律适用虚假表示一般由反不正当竞争法来规制。根据法律规定，虚假表示要满足两个条件：虚假+引人误解。虚假广告就是一种特殊形式的虚假宣传，利用商业广告来进行虚假宣传的，应优先适用特别法，即新广告法。利用商业广告之外的方式进行虚假宣传的(如在超市或展位上进行宣传)，则适用反不正当竞争法。(3)广告内容虚假与艺术夸张的区别(一)商品或者服务不存在的；(二)商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；上述列举的信息类别(如商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等)，属于实质性影响；对商品或服务有关的允诺，如果是不可重复的信息，或者消费者无法享受到，则属于虚假信息。比如某空调厂商声称空调很安静，最低为多少分贝，但该数据是在极端条件下内部实验得出，无法复制，消费者实际上也无法享受到。调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的，属于虚假广告。例如，某瓶装水广告称水源为地下多少米水源，经调查，该数据仅来源于某学术论文作者的推断，执法部门认定此为虚假广告。那么，PS技术还能用于广告中吗？当然可以。打个简单的比方：如果是美白的综上，我们可以看出广告艺术夸张与虚假广告的区别原则：广告的艺术夸张必须是普通受众以普通的认知水平，对广告的夸张等艺术表现手法能够接受、识别和认可(例如汽车的广告中车子从天上飞下来，可知这是夸张)。造成普通的广告受众误解的，不属于引人误解的虚假误导行为(使用商品、服务后的情感性内容不作虚假广告认定，如某饼干给人皇室般的享受，不属于虚假广告)。受众产生误解，并关系到商品或服务的实质性特点，对购买行为产生实质性影响的，应认定为虚假广告。4、重点广告内容准则解读(1)军歌军旗军徽禁止使用了！和国的国旗、国歌、国徽，军旗、军歌、军徽；注：红色为增加部分。回去要听下军歌是什么曲子哦，还有军旗、军徽，一定不得使用！(2)极限词语的使用关于极限词汇，法律明确规定禁用三个，其他的呢？比如“首个”、“唯一”个词禁止使用，即使你用“最佳之一”也不可以。(3)引证信息如何披露？语等引证内容的，应当真实、准确，并表明出处。引证内容有适用范围和有效期布执行口径：企业自身的实验室数据，或委托第三方进行实验所得数据，不需要(4)牙膏广告称疗效好，这个可以有？病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混，处罚也很厉害。倍罚款(情节严重的，3-5倍)。广告费用无法计算或明显偏低的，处10-20万罚款(情节严重的，20-100万)；可以吊销营业执照。广告经营者、发布者明知或应知的，没收广告费用，其余罚则同广告主。及疾病治疗功能”。比如某牙膏广告，提及“口腔溃疡”，这是具体的疾病名称(在疾病名目中)，属于违法广告。(5)医疗、药品、医疗器械、保健食品四类商品如何做广告？供者不得以介绍健康、养生知识等形式变相发布医疗、药品、医疗器械、保健(6)婴儿奶粉广告如何做？代母乳的婴儿乳制品、饮料和其他食品广告。执法口径：0-12月婴儿奶粉广告全面禁止。(7)酒类广告除紧张和焦虑、增加体力等功效。执法口径：1、酒类商品包括含酒精的饮料，啤酒广告也适用；2、饮酒动作包括直接入口的动作，也包括让人感觉饮过酒的动作。总之，酒类广告不能出现明示或暗示喝酒的动作(弱问一句：这还叫酒类广告吗？)(8)烟草广告告。禁止向未成年人发送任何形式的烟草广告。禁止利用其他商品或者服务的广告、公益广告，宣传烟草制品名称、商标、包、装潢以及类似内容。烟草制品生产者或者销售者发布的迁址、更名、招聘等启事中，不得含有烟草制品名称、商标、包装、装潢以及类似内容。执法口径：烟草专卖店不属于公共场所；商场、超市内的销售点，如具有独立封闭隔离外部空间，且已明示他人是特定空间区域的，也不属于公共场所。烟草制品包装上的二维码不属于禁止发布的内容。(二)如何保证广告宣传活动形式的合法合规的教材、教辅材料、练习册、文具、教具、校服、校车等发布或者变相发布广外。初中及以下学校内严格禁止，高中、职校、中专技校内谨慎认可；教材、教辅、练习册、教具、校服已进入流通领域的不属于违法；公益广告中仅能出现企业名称，不得出现具体商品和服务的名称或商标。、医疗器械、化妆品、酒类、美容广告，以及不利于未成年人身心健康的网络游针对不满十四周岁的未成年人的商品或者服务的广告不得含有下列内容：(一)劝诱其要求家长购买广告商品或者服务；(二)可能引发其模仿不安全行为。未成年人的大众传播媒介根据相关媒介目录予以确定；不利于未成年人身心健康的网络游戏广告通过教育部分或新闻出版社广电部门广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明，应当依据事实，符合本法和有关法律、行政法规规定，并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作不得利用不满十周岁的未成年人作为广告代言人。对在虚假广告中作推荐、证明受到行政处罚未满三年的自然人、法人或者其他组织，不得利用其作为广告代言人。意；代言人是否有因代言其他虚假广告被行政处罚的记录。(三)企业广告违法后应采取的应变措施一旦企业的广告活动被查处，或被认定违法，企业如何应对？在回答这个问题之前，我们先要弄清楚执法机关有哪些职权。(一)对涉嫌从事违法广告活动的场所实施现场检查；(二)询问涉嫌违法当事人或者其法定代表人、主要负责人和其他有关人员，对有关单位或者个人进行调查；(三)要求涉嫌违法当事人限期提供有关证明文件；【注：不提供的，承担举的不利后果】(四)查阅、复制与涉嫌违法广告有关的合同、票据、账簿、广告作品和其他(五)查封、扣押与涉嫌违法广告直接相关的广告物品、经营工具、设备等财(六)责令暂停发布