论刑事责任的r

论刑事责任的r

现代社会是一个价值观多元化的社会。法律的合法性不能由宗教权威和君主来解释，因此有一个“合法性”的示范问题。换句话说，从封建社会和中间社会阶层带来的人必须问，什么样的法律不是上帝出版的，而是国王出版的。我们为什么这么认为？在刑罚上，我们必须问什么样的惩罚才是合法的，以及是否应该受到尊重。我们的答案是，这种“合法性”只能通过摆脱宗教权威和君主的理性独立、相互协商和达成共识来证明。也即,在法定的程序下,“达成共识的”就是“合法的”。这里事实上是提出了两方面的要求,一是程序法治,二是商议式民主。而二者又是相互依赖的关系。也正因此,现代社会又可以称为是民主法治国的社会。那么刑罚观念应当如何回应这种民主法治国的社会?这正是本文的缘起和试图回答的问题。本文分为三个部分:(一)传统刑罚观:以国家—犯罪人为中心的裁量;(二)恢复性司法:非中心化的商议;(三)恢复性司法的优势。一、积极自由与道德重建论者在本文中所指称的传统刑罚观是指报应主义、功利主义以及刑罚一体论三种刑罚理论模式。首先,对于报应主义,其始终面临着这样的批评:通过限制自由或剥夺犯罪能力实现报应的刑罚,是一种消极的责任承担;在这里并没有犯罪人的悔悟,也没有对被害人的补偿;其并没有把对犯罪人的刑罚和被害人的需要相联结,而是增加了社会中受到伤害的总量;这种以暴易暴一方面损害了刑罚的人道性,单独监禁和烙印化使犯罪人难以重返社会;另一方面,监狱成为滋生更多暴力犯罪的场所。从根源上讲报应主义的背后是一种自由主义民主模式,也即法律旨在保护人的消极自由不受国家侵犯,除此之外,国家没有矫正犯罪人的义务,法律也不能成为国家实施矫正的工具。也就是说,国家不管被害人以及矫正犯罪人的问题,而只关注对犯罪的打击。自由主义民主模式以个人主义为基础,认为只要坚持了形式平等的法就是合法之法。但是,在这种模式下,公民的积极自由并没有得到保障;进一步讲,没有公民对公共事务的积极参与,就连消极自由也是无从保障的。其次,对于功利主义,则始终面临着这样的批评:功利主义只顾向前看,而并不能证立犯罪与刑罚的存在,如果民事赔偿或其他非正式手段可以增进社会利益的话,其甚至可以弃犯罪的本质与刑罚于不顾;功利主义不尊重犯罪人,把犯罪人视为工具,认为为了社会福利可以牺牲个人的权利和利益。从而,“程序保护变得无足轻重,因为社会福利的增加击败了正当法律程序的观念”。从根源上讲功利主义的背后采取的是一种家长主义模式。家长主义虽然提供了一些保障积极自由的条件,但是从另外一个角度讲,其更加侵犯了积极自由,具体到刑罚问题上,在家长主义和功利主义之下,国家主动替被害人解决犯罪人的问题,而置被害人自身的切实需求于不顾。最后,刑罚一体论的理想是既要向前看,又要向后看;既要责罚过去的罪行,又要关注未来的效果。从根源上讲,刑罚一体论则是自由主义民主模式和家长主义模式的混合。但事实上二者是无法混合的,其只能是选择性地在某些问题上采用自由主义民主——报应主义模式,而在另一些问题上采用家长主义——功利主义模式。这也恰恰反证了刑罚一体论的理论根基的先天不足。由此可见,只要提到刑罚,三种刑罚模式都自然地集中讨论国家—犯罪人的关系。一方面,“传统的刑事司法体制强调以国家权威为中心,并给国家的抽象利益以优先地位。因之,看来犯罪主要是(经常甚至仅仅是)对国家利益之侵犯。然而,这种国家利益经常呈现为,或者说伪装成‘公共利益’,因之,Ashworth视刑法乃意在‘处罚那些触犯了公共利益而非个人利益的不法行为。在假定了这样的权威之后,国家通过一个程序来展示自己的权威:这是一个由代表国家的专业人员作出超然、客观的决议之程序。’”13另一方面,我们考察过的刑罚理论都集中于讨论应当如何处置犯罪人。它们当中没有一个充分地讨论了——如果有讨论的话——刑事司法应当如何对待在犯罪中实际的被害人所遭的不公正待遇。“将焦点集中在犯罪人身上,这种做法左右了刑事司法系统。结果是,刑事被害人被置于完全被动的地位,他们甚至经常得不到帮助或者信息。一种无力和易受伤害的感觉是绝大多数刑事被害人的共同体验。一些人甚至觉得,刑事司法系统给他们的非个别化的待遇使他们遭受了第二次伤害。这个系统经常以犯罪人对待他们的方式对待他们——作为一个客体、一件证据,而不是一个有感觉和利益的人。犯罪人很少有机会理解或者面对他们的罪行对他人的真正影响,很少能够将被害人也看作是人,而不是虐待的目标和客体。那些违法者会为自己的罪行作出诸多辩解,对于被害人与加害者双方而言,经过报应性司法过程,愤怒、沮丧和冲突会步步升级。”(1)(2)从而可见,在传统刑罚观支配下的刑罚适用,即便是“正义”的,也是一种有害正义。正如图1所展示的,即使犯罪人和被害人之间在犯罪和刑罚前后同样是平衡的,但是二者之间的关系已经从犯罪前的档次下降到了刑罚后的低档次。犯罪人和被害人—乃至和社会—的关系并没有通过刑罚得到恢复,这正是传统刑罚正义之“害”。二、恢复司法：非中间讨论(一)非中心化的磋商前文已经阐明,自由主义民主模式和家长主义模式都不能契合民主法治国的实践。对此,JohnBraithwaite教授采取了共和主义民主模式的进路,而哈贝马斯认为,共和主义民主模式与自由主义民主模式一样,是以国家为中心的政治观;并且,共和主义民主模式把全体公民看作是一个反映全体并为了全体而行动的集体行动者,对公民提出了过高的参与政治的要求。进而,哈贝马斯主张用商议式民主(DeliberativeDemocracy)模式取代之。他认为只有那些产生于权利平等之公民的商谈性意见形成和意志形成过程的法律,才是具有合法性的法律。他主张建构一种非中心化的社会图景:“根据商谈论,商议性政治的成功并不取决于一个有集体行动能力的全体公民,而取决于相应的交往程序和交往预设的建制化,以及建制化商议过程与非正式地形成的公共舆论之间的共同作用。人民主权的程序化、政治系统对政治公共领域之边缘网络的依靠,这两者是同一种非中心化的社会图景联系在一起的。”具体到刑罚观上,我们知道,刑罚经历了从绝对不定期刑、绝对定期刑到现在的相对定期刑的演变。绝对不定期刑把具有合法性的民主立法完全弃之不顾,而绝对定期刑又执著于一种自由主义的形式平等,忽略了事实平等的重要性。二者都是割裂了法律的确定性和判决的可接受性之间的紧张关系。而到了相对定期刑,在立法阶段,对于大多数犯罪,仅仅是划定一个量刑的幅度,然后司法阶段再根据案件的具体情节在该量刑幅度内予以量定。由此看来,一个宣告刑是否合法,要通过两个步骤来判断,一是法定刑的量刑幅度是否合法,二是在该幅度内的宣告刑是否合法。正如前文所述,两个步骤的合法性之证成都需要商议式的民主。而这种民主商议是非中心化的,不管是在立法领域还是在司法领域。而在执行过程中,具体执行刑之变动的合法性之证成,也需要商议式民主的参与。这正是恢复性司法对传统刑罚观的矫正,即在理论预设上,从以国家—犯罪人为中心的裁量转向了非中心化的商议。一方面,司法量刑不能突破法定刑限定的幅度范围,因为在现代社会,这种法定刑是商议性民主的产物,具有合法性;另一方面,在这个幅度之内,具体的宣告刑并不能完全交给裁判者自由裁量,否则这种宣告刑的合法性无法得到说明。而具体执行刑之变动也无法仅仅通过刑罚执行机关的裁量来获取合法性。反之,只有通过非中心化地—也即国家、被害人、犯罪人以及利害相关的群体,甚至包括一切关注案件的公民共同、平等参与地—商议,宣告刑和执行刑的合法性才得以最终证成。接下来,论者具体考察以下参与商议的相关主体。(二)参与讨论的人1.须为“磋商”需要注意的是参与商议是犯罪人的一种权利而非义务。恢复性司法并不强迫参与商议的主体以达致其所欲的积极效果—否则也不能称其为“商议”了。犯罪人参与商议的优势主要有以下几点:(1)在此,犯罪人有机会直接了解犯罪行为对被害人造成的伤害;(2)与被害人的接触可以使那些有忏悔之心的犯罪人得以表达其悔恨之意;(3)犯罪人有一定的选择权,和其他主体共同商议如何才能最好地表达自己不再犯罪的决心,更好地融入社区,并避免刑罚的过剩或不足。2.恢复性司法确保公民权益的为公权介入而不是消极权利论者在此所谓的作为参与商议之主体的国家,是从两层涵义而言的:(1)法定刑是全体公民在立法领域达成的合意,法院作为公民权益的守护神,在恢复性司法的商议中确保这种合意不被颠覆;在此,法院不是拥有自由裁量权的积极作为者,而是保障立法领域的合意不被颠覆的消极作为者。因此,国家和权力的介入是正当的;(2)既然犯罪行为也是对社会关系的破坏,那么作为社会之整体的国家当然也是被害人之一,因此,检察机关作为“国家”这一被害人之代表参与商议,理所当然。3.告知案件的程序如前所述,主张被害人的主体地位正是恢复性司法区别于传统刑罚观的重要论题之一。那么,除了传统上的证人的意义之外,怎样地位的被害人才是适恰的呢?此点可以从被害人在传统刑罚观中的需求探知。结合前文的论述,被害人的主体地位至少需要从以下四个方面理解:(1)信息。在JohnM.Boyle的调查研究中,仅仅很少数的被害人会被及时告知犯罪人是否已经被逮捕,更少的被害人会被告知逮捕之后的程序,但是至少有83%的被调查者认为被害人被告知案件的进程非常重要。可以想见,被害人渴望公平、正义的情感被漠视时的那种焦灼和无奈,无疑是人生最痛苦的经历之一。而在恢复性司法程序中,这种对于信息的渴望会得到满足。(2)参与。不仅仅是作为证人和刑事诉讼程序之客体的参与,而更是一种主体性的参与。这种参与,最基础的是被害人关于犯罪带来的痛苦之陈述(VictimImpactStatements,VIS)——陈述其在肉体上、经济上、心灵上以及社会地位上所遭受的伤害,以及对犯罪人的谴责。(3)物质赔偿。(4)精神抚慰。物质上的被害是一时的,而精神上的被害——如果不曾得到抚慰的话——则是长久的甚至会伴随被害人一生。并且这种精神上的痛楚往往是使被害人成为潜在的犯罪人的祸根。而被害人参与的积极效果,正如图2所示,是一种社会关系得以恢复的“无害正义”:4.发挥社区成员的作用社区和家庭的主体地位,一方面是受害者,由于犯罪不是在与世隔绝的状态下发生的,而是在社区发生的,犯罪一旦发生,总会对社区成员的安全感、对社区的安宁和成员间的关系造成不良影响,因此,社区应该在犯罪的处理决定中发挥积极作用。另一方面,社区和家庭也是帮助犯罪人认识自己的错误之所在的关键因素,并且负有协助犯罪人重新融入其中的义务。5.其他人比如更有利于唤醒犯罪人的羞辱感的人、社区和家庭之外的受到犯罪影响的人,以及关注该犯罪案件的人。(三)恢复性司法的鼓吹者恢复性司法的“非中心化的商议”这一理论预设贯彻在恢复性司法的实践当中。恢复性司法的几种主要模式(被害人—犯罪人调解模式,和解会商模式以及圆桌会议模式)都体现了这一点。在此,论者试以新西兰的Clotworthy案说明之。Clotworthy案是备受争议的一个案件。其基本案情如下:Clotworthy被认定犯有两项罪行:以抢劫为动机、以实施重伤害为目的的伤害,以及以妨碍执行公务为目的的殴击治安官。事件发生在奥克兰(Auckland)的一条街道上。当时犯罪人向一位路人索钱,并猛击他的头部,用刀刺他的胸部,致其重伤。被害人侥幸存活了下来,他做了一个紧急外科手术,修复了受伤的肺部和横膈膜,接受了输血,并被作为危重病人而特别护理达数日之久。这次袭击诱使被害人的癫痫症复发,以致于他再不能开车。犯罪人27岁,犯罪当时喝了酒。量刑法官认为,一般而言,这种案件量刑的起刑点是3~4年。审理此案的Alternatives法官是一位恢复性司法的鼓吹者,他会同被害人、犯罪人以及他们的支持者组织了协商会。被害人表示谅解,且不要求很重的刑罚,但很关心赔偿的问题。而犯罪人本来也是一个品行良好的人,他渴望着能有所弥补。结果,作出了一个两年监禁刑的缓期量刑,赔偿金总数是15,000美元,其中5,000美元必须立即给付。赔偿的目的在于支付因伤害所致的整容手术。另外,Clotworthy被要求承担200小时的社区服务。但政府以两年的缓刑乃量刑不足为由提起上诉。被害人则力劝上诉法院监禁刑并不会给犯罪人或者他自己带来什么好处。上诉法院最后认为,量刑中的公共利益并非仅限于被害人和犯罪人两端。其认为,公共利益的一贯、完整,刑事司法体制以及一般威慑,都是非常重要的因素。因此,上诉法院认为量刑法官对此暴力犯罪的起刑点太低了,——它应该是5~6年,而非3~4年;赔偿的给付并不能使缓刑正当化;而服一段时期的监禁刑意味着犯罪人不再能支付先前指定的那么多赔偿金。所以赔偿金被限制在5,000美元(这5,000美元实际上已经支付了);量刑则为3年的监禁刑(这已经是通常的5~6年的减刑了)。法院总结道:我们并不想使该判决被视作什么对恢复性司法(实质上是刑事司法法案第11节和第12节所指涉的政策)的反对意见。然而,那些政策必须与其它量刑政策——在本案中,特别是第5节所指涉的处理严重暴力犯罪案件的政策——保持平衡。哪一方面应当占优势,乃是取决于对具体个案中平衡之何在的评估。即便如在本案中,在第5节之量刑政策中找到了平衡点,然而正如此处,恢复性司法的一面仍然对法院量刑的刑期之长短施有重大影响。通过这种方式,这些政策在最终的结果中找到了自己适恰的位置。总之,正如政府一方所论辩道的,虽然这个案子因过于严重而不适于以法官所采用的那种方式了结,但是在我们提议的替代的量刑方案中,法官所斟酌权衡的诸种因素仍应得到———并且可以得到———全面的反映。激进的恢复性司法的倡导者认为Clotworthy案是对恢复性司法理念的背叛,因为上诉法院竟然修改了协商会合意达成的结论12。另有学者则认为该案涉及的是暴力犯罪,不能适用恢复性司法,从而支持上诉法院的立场。但是,区分暴力犯罪和非暴力犯罪而决定是否适用恢复性司法,则一方面不当地限制了恢复性司法的适用范围,另一方面,暴力犯罪中被破坏的关系缘何不应被恢复?这是没有理由的。在论者看来,以“非中心化的商议”为理论预设的恢复性司法完全应当支持上诉法院的立场。因为,既然是非中心化,就既不是以国家—犯罪人为中心,也不是以被害人—犯罪人或者社区—犯罪人为中心,毋宁国家、被害人、犯罪人以及利害相关的群体等共同商讨适恰的结论。既然在Clotworthy案中,国家一方不能同意协商结论,则该结论就并不是正当的,此其一。其二,既然法定刑也是(立法上的)商议式民主的合意,那么宣告刑(除在法定减轻处罚情节下)同样作为商议式民主的合意,有何理由突破法定刑呢?由此亦可见“非中心化的商议”的理论预设的立意之深远。三、恢复司法的优势(一)哈贝马斯的协商民主观更能体现出这一社会的人首先,正如前文所述,在论者看来,商议式民主正是“非中心化的商议”这一预设的理论根基,其是在对于自由主义和共和主义反思的基础上提出的。若要给出一个“商议式民主”的正面概念,那就是:“政治共同体中自由、平等的公民,通过参与政治过程、提出自身观点并充分考虑其他人的偏好,根据条件修正自己的理由,实现偏好转换,批判性地审视各种政策建议,从而赋予立法和决策以合法性。”其次,在哈贝马斯那里,商议式民主和法治是相辅相成、密不可分的。哈贝马斯认为,法治的核心是一个权利的体系以及对该体系中的权利的有效保障。但是除了一些程序意义上的权利外(3),权利体系的内容(即哪些权利应该得到承认和保障)并不是不言自明的,“惟有通过公共领域中的理性的、民主的讨论,形成公共舆论和公共意志,而此意志又通过民主立法程序升华为法律,权利的体系的具体内容才得以彰显。由此可见,法治(作为权利的体系)对民主有高度的依赖性。”具体到刑法和刑罚领域,刑事法治的实现,除了民主协商地制定刑事法律、确定法定刑外,还取决于量刑和行刑阶段的法治化,也即在量刑和行刑上也要依赖民主协商———这正是法治国对于恢复性司法之吁求的体现。而另一方面,协商民主对于法治也具有相当的依赖性,因为理想的协商情境,必然是在法治的程序保障之下。因此,哈贝马斯的协商民主观也是一种程序主义民主观。如前文所述,恢复性司法程序中的民主协商当然也是需要合法性的保障,否则就可能形成“多数人的恶”的局面。下面这个德国案例值得我们深思:被告因强奸行为且同时为危险的身体伤害而遭邦法院(LG)判处4年有期徒刑。依据邦法院所确定的事实,被告对被害人使用强大的暴力,特别是扼住她的脖子,以遂行性交与口交行为。被害人因而在脖子上有勒伤,并且自从犯罪发生后一直处于恐惧的状态。之后,在被告的辩护人与被害人的律师拟定之下达成了一个协议,他们宣称此乃“犯罪人与被害人均衡协商”,根据该协议,被告应支付被害人15,000马克的精神慰抚金,并支付被害人的律师与医师费用。此外值得一提的是,被告向被害人请求原谅,被害人也接受了道歉。而被害人在获得首次支付的10,000马克后,即撤回她的附属诉讼。(二)恢复性程序下的公共服务在论者看来,恢复性司法相对于传统刑罚观的优势还在于,在理想的恢复性程序之下,恢复性司法可以达致3个“R”:认同(Recognition);弥补(Recompense);抚慰(Reassurance)(5)。具体阐释如下:1.对“我是谁”的认同此处的认同有三重涵义:(1)首先是犯罪人忏悔的涵义,即犯罪人认识到被害人与自己、与其他人一样是对被犯罪侵害的权益拥有自治权的人。既然如此,那么认同又意味着犯罪人与被害人的和解,这种和解是被破坏的社会关系得以修复的前提。(2)认同又是犯罪人对“我是谁”这一问题的自我回答。犯罪人之所以犯罪,并非其天生就要如此,他们只是被邪恶的念头蒙蔽了自己心灵的眼睛,迷失了自我。知道“我是谁”,就是“知道在道德空间中有方向感;在道德空间中出现的问题是什么,什么是好的或坏的,什么值得做和什么不值得做,什么对自己是有意义的和重要的,以及什么是浅薄的和次要的”。这种认同正是犯罪人重新融入社会和预防犯罪的前提。(3)认同还是被害人、社区或家庭、以及其他利害相关的人等对“我们是谁”这一问题的自我回答。“为什么偏偏是我而不是别人被害?”“为什么我们这个社区或这个家庭比起其他社区或家庭来,生产了更多的犯罪人?”“对于犯罪行为,我们有怎样的责任?”这些问题都是发人深醒的。让我们考虑Braithwaite教授讲述的这个发人深省的案例:在爪哇(Java)的时候,我得知了这样一件事:在一个村庄里,一个男孩在偷东西时被当场抓获。这个案子依照musaywarah原则——也即友好合作和协商的原则——进行了处理。该村庄的首领在协商会的总结致词中说道:“我们村庄里竟然有人如此之穷困潦倒,以致于去偷东西,这让我们感到羞耻;我们整个村庄都因此而蒙羞。”他们的结论是送给犯罪人一袋大米。这是一个听起来让人倍感温暖的案例——纵使并不常见,但是它昭示着恢复性司法的理念,它让我们更清醒地认识到,犯罪人并非我们的敌人和社会的垃圾,毋宁是我们当中的一员。2.对被害人所受损失的弥补弥补很好理解,但是在传统刑事司法体制中却很难做到。因为首先,判处刑罚之后,还要求犯罪人拿出大笔的钱来弥补犯罪行为造成的损失,可能是罚重于罪了;其次,监禁使得犯罪人不能更好地赚钱来弥补犯罪行为造成的损失;最后,如果犯罪人并没有忏悔的话,他与被害人和社会处于一种敌对的状态,当然也不愿弥补这种损失。事实上,在传统刑罚观之后,有两种相互竞争的思路均主张关注被害人、注重对于被害人所受损失的弥补。这两种思路就是赔偿性方案(TheRestitutionApproach)和恢复性方案。赔偿性方案的理论根基乃是自由主义——国家应当尽量少地干预、解决私人之间的冲突,“所以,违法行为,包括犯罪行为,都应该像私法中的侵权一样,通过获得赔偿来得以解决。……事实上,这种主张把刑法私法化了。……为什么在私法中通过赔偿就能把一切都搞定,在刑法中就不能呢?”44这种思路看起来是迷人的,但是,恢复性司法的倡导者并不应当受此诱惑。原因在于:一方面,仅仅把犯罪的被害人理解成狭义的、物质上遭受损失的被害人是不全面的,实际上,社区、家庭、社会、国家都可能作为潜在的被害人,受到犯罪的负面影响,从而,仅仅赔偿狭义的被害人是不够的;另一方面,“恢复性司法在一种比经济赔偿更为宽广的视野下关注犯罪行为的‘不正义’。它既关注犯罪行为对被害人、对社会造成的物质损失和恐慌之‘错’,而且还关注被害人和社会从此疏离犯罪人之‘错’。……仅仅赔偿物质损失,并没有完成对于被害人所犯下的罪错的充分弥补。”45并且,把犯罪降低到一个经济计算的程度上的话,就会出现穷人坐牢、富人买罪的局面,这与恢复性司法的意旨大异其趣。而对于恢复性司法,在“恢复”的目标之下,以“认同”作为前提,弥补就是顺理成章的了。3.第三,以建立低犯罪率社会和家庭社会之间的关系抚慰也是恢复性司法的一个优势,因为一方面,对于被害人而言,相对于物质上的弥补,恢复性司法更为重视精神上的弥补。另一方面,对于犯罪人而言,同样需要抚慰。在Braithwaite教授的理论中,如何恰当地区分“使犯罪人产生羞耻感,从而主动承担责任,融入社会”和“犯罪人受到了羞辱,被烙印化”之间的界限,是非常关键的:“对犯罪人施加有力的羞耻感,乃是保持低犯罪率的基本的必要条件。然而如果施加羞耻感乃是瓦解而非重整时,它就会有负面效果。当施加羞耻感把犯罪人推向犯罪亚文化群之困境时,它就造成了负面效果。”在论者看来,对于犯罪人精神上的抚慰不失为防止“羞耻”蜕变为“羞辱”的良方。(三)恢复司法与惩罚的发展1.福柯的学说对当前刑罚进化的批判我们先来简单考察两位学者的对立观点。(1)邱兴隆教授主张刑罚进化论。其认为刑罚表现为报复刑、威慑刑、等价刑、矫正刑、折衷刑五种进化形态;进化的趋势是由严酷走向缓和、由复杂走向简单、由消极走向积极、由剥夺走向保障、由不合理走向合理;进化的主要乃至根本原因则是人类对刑罚的理性的不断发现与追求。(2)周光权博士是刑罚进化论的批判者,他认为刑罚进化论不过是历史决定论的产物,而历史决定论本身是成问题的。相反,刑罚的适用在今天之所以被有效控制,不是因为刑罚进化,而是因为权力深刻嵌入社会治理过程,并在稳定规范方面发挥重要作用。刑罚越来越人道,乃是为了更好地追求社会治理的艺术。事实上,福柯的影子深深地嵌入周光权博士的思想之中。福柯也曾说过这样的话:“如果我们局限于立法或刑事程序的演变,那么我们就可能会错误地认为,在集体情感中发生了一种变化,有一种人道化趋势,把人文科学的发展看作是一种大范围的、外在的、消极的和基本的事实。如果像涂尔干那样,只是研究一般的社会现象,我们就可能错误地认为,在惩罚的个人化方式中日益宽松似乎成为一种原则。而惩罚的个人化方式其实是新的权力策略的一个后果,这些策略也包括新的刑罚机制。”对于周光权博士的思路,在论者看来,一方面,其对于现有的刑罚进化论的批判是相当有力的;另一方面,其在立论时,并没有清楚地阐明福柯的“权力用知识来控制肉体”的治理术为何在历史中发生转变——酷刑的消失和监狱的诞生,如果说治理术的这种“转变”不是“进化”,那么它又是什么呢(6)?2.恢复性司法克服了传统刑罚观的“温度”论者主张,刑罚并非脱离社会情况地、单向度地、自在自为地、在人类的理性支配下,由严酷走向缓和、由复杂走向简单、由消极走向积极、由剥夺走向保障、由不合理走向合理;相反,刑罚的进化有赖于刑罚观的进化,刑罚观则是在这种意义上可以被称为进化:其比起旧的刑罚观来,能够更好地回应当下的社会。可见,刑罚进化论并不必然地与社会进化论联系在一起,即使认为社会形态的转换并非一种历史决定论的进化,也并不妨碍我们承认这一点:在某一具体的社会形态下,如果一种刑罚观不能很好地回应这个社会的具体情势,而被新的刑罚观所取代,那么这完全可以被称为刑罚观的进化;这种刑罚观的进化反映在刑罚实践上,就表现为刑罚的进化。换句话说,在不同的社会形态中的刑罚观并不能谈进化的问题,比如原始社会的报应观念和民主法治国的恢复性司法观念