从习惯到法律的演变规律

从习惯到法律的演变规律

“社会转移是指社会中建立的行为模式的任何不重复变化。”(1)而社会秩序的变迁有一个十分明显的标志,就是原有秩序中的规则系统会伴随秩序的变化发生变迁。对于人类社会来说,从习惯到法律(2)的变迁是社会秩序变迁规模最为宏大的一次,这是社会规则系统的整体转型,其表达的信息涵盖了一个社会文明所表现的几乎所有的方面。考察人类社会的发展过程,不论是东方还是西方,早期社会的秩序变迁都不约而同地经过了从习惯到法律的演进过程。然而从习惯到法律的演进究竟有什么样的规律,目前在国内学界还没有得到充分的阐释。本文认为,从习惯到法律的演变至少表现出了五个方面的规律性。习惯与法权要求之间的冲突及发展从习惯到法律的演变既是社会规则的演变过程,也是习惯这一社会现象内部矛盾的运动结果。在从习惯到法律的演变中包含了若干的矛盾运动,其中最主要的矛盾就是习惯规则与其所反映的主体法权要求之间的矛盾,这决定了习惯自身的变化,向法律演变只是这种变化的表现形式之一而已。从习惯的发生来看,它是社会主体在其客观的经济生活中所形成的法权要求的规则表现。作为一种社会规则,习惯所反映的主要是法权生成之时主体的法权要求。随着生产力的发展,社会主体必然在实际的经济生活中产生新的法权要求,其如果要成为社会主体比较普遍的法权要求,就需要在受到普遍遵从的习惯规则中表现出来。在习惯规则还没有变化的时候,既存的习惯规则必然不能支持新的法权要求,甚至会禁止新的法权要求。也就是说,随着主体经济生活的变动导致其法权要求的变化,当习惯规则与法权要求之间不相适应且这种不适应达到一定程度时,习惯与法权之间就表现为冲突的状态。此时,习惯规则将被社会主体所否弃,为新的习惯规则所取代,或者被另一种社会规则所代替。这种习惯与主体法权要求之间的矛盾运动始终贯穿于习惯规则演变和发展的全过程,且这一矛盾运动关系的产生和发展符合马克思、恩格斯所揭示的人类社会发展的基本规律。马克思主义认为,社会的生产力和生产关系的总和所构成的经济基础对于社会的上层建筑具有决定作用,经济基础的变化最终必然导致上层建筑的变迁。“社会的物质生产力发展到一定阶段,便同它们一直在其中活动的现存生产关系或财产关系(这只是生产关系的法律用语)发生矛盾。于是这些关系便由生产力的发展形式变成生产力的桎梏。那时社会革命的时代就到来了。随着经济基础的变更,全部庞大的上层建筑也或快或慢地发生变革。”(3)包括习惯在内的全部社会规则系统都是社会上层建筑的一部分,因此,习惯的变迁是由社会经济生活最终决定的。习惯形成的初期,其与经济生活之间的关系是适合的,能够对社会秩序的控制起到积极的作用,能够通过对社会秩序的控制满足经济基础的发展要求。习惯与经济基础之间通过主体的法权要求建立起一定的关系,主体在现实的经济生活中会产生丰富多样的利益要求,这些利益要求必然要以某种适当的方式表达出来,因而主体的法权要求就成了习惯的内容,而习惯仅仅是这种法权要求的表达形式。表达的目的是要使得这些利益要求能够在主体之间的交往过程中得到相互尊重,并在此基础上通过交往关系得以实现,因此,利益要求的表达一般是以对主体行为的规范来进行的。所以,主体的利益要求总是以某种规则的方式提出,这样的方式在任何主体之间的交往过程中都是存在的,并且正是通过一系列交往规则的形成,人类社会最终完成了秩序化。这种社会的秩序化不仅为主体的利益实现提供了保障,也促进了社会经济活动的秩序化。习惯产生之初所反映的法权要求与主体实际的法权要求是基本一致的,主体对于习惯的遵从有利于确立和保障主体实际利益的充分表达和实现,从而受到主体的普遍认同,具有比较普遍的合法性基础。但是,不断变化的生产力最终将导致社会经济基础发展、改变,这种改变将形成社会上层建筑变动的动力,从而使得包括习惯在内的上层建筑最终发生变化。于是,作为表达形式的习惯必然与作为内容的法权要求之间形成矛盾,正是这种矛盾的发展推动习惯发生变迁。由此可知,习惯向法律的演变或者习惯自身的演变都是社会经济生活的变化在上层建筑的反映,从习惯到法律的演进过程也必须满足一定社会的物质生活条件。否则,这种演进就是不稳定的,并且会导致上升为法律的那些习惯无法得到社会主体的普遍认同。社会规则的变迁和社会实践发展的方向不一致任何社会都依赖于一定的规则系统来完成秩序的型构,社会规则的具体样式可以反映该社会的基本情况。从这个角度来说,社会规则系统的变迁也是这个社会变化和发展的反映,总是与该社会的变化方向保持总体上的一致。从习惯到法律的演变过程如何发生、如何开展以及如何完成,都取决于这些规则所赖以存在的社会的总体发展状况。人类社会不断向前发展,从根本上来说,这种发展是由人类社会的生产力的发达程度决定的,生产力的发展决定了生产关系的变化,而生产关系的变化直接影响一个社会上层建筑的变迁,包括社会规则系统的变迁。在一个社会中,如果生产力的发展水平超越了生产关系的发展水平,其就存在着变革生产关系的必要性。在此基础上,社会的上层建筑也要发生变革,通过这种变革,社会的生产关系和生产力之间的关系重新协调,经济基础与上层建筑的协调关系也重新建立。生产力的变化对于从事生产实践活动的主体而言,会直接导致其利益的变化,因而会对主体原有的法权要求形成冲击,形成新的法权要求。但是由于上层建筑的变化往往落后于生产力的变化,因而主体的新的法权要求并不能及时反映在上层建筑中,这样,就为这个社会的上层建筑的变迁提供了内在的动因。所以,社会规则系统的变革总是和这个社会的总体发展方向保持一致,这种一致性不是由某个人或者某个社会集团的意志所决定的。就习惯向法律演变的进程而言,随着社会生产力的发展,社会的利益关系变得更加复杂,社会主体的法权要求仅仅通过具有弱强制效力的习惯规则系统来反映和保障显然不足。因此,对于其中反映最为普遍的法权要求的习惯,必须赋予其更加强大的制约力,从而最有利于控制早期社会的秩序。在这种情况下,通过社会集中化的权威宣告、集中的权威实施和严格的惩罚措施等手段,习惯被赋予了另一种身份,即法律。即使在现代社会也可以看出这样的趋势:统治集团将某些已经得到社会主体普遍遵从的习惯上升为法律,实际上是通过规则的变迁更好、更有力地反映和保障主体在特定的经济生活发展阶段中所形成的具体的法权要求,本质上也就是通过上层建筑的变化来适应社会生产力的发展。当然,值得注意的是,社会规则往往受到社会上层建筑诸多因素的作用,从而导致社会规则的变化并不总是与经济基础的变化同步。社会规则系统对经济基础也会产生影响,有时会推动社会生产力和生产关系的进步,有时又会成为经济基础发展的障碍。这一点在当代中国改革开放的历史进程中体现得特别明显:在20世纪80年代改革开放初期,改革进程呈现为通过生产关系和上层建筑的先行改革推动社会生产力的高速发展。但经过二十余年的高速发展,上层建筑的许多方面却开始成为经济发展的阻碍,包括社会制度体系不健全等诸多因素在内的社会发展问题已经成为当下中国最需要解决的课题。当社会规则成为社会总体发展障碍的时候,最终接受变革命运的必然是陈旧的社会规则系统。正是在这个角度上,本文认为从习惯到法律的演变必须符合社会发展的总体方向。实际上,这种对社会发展总体走向的把握就是对社会生产力发展现实的把握,邓小平同志曾经说过:“社会主义基本制度确立以后,还要从根本上改变束缚生产力发展的经济体制,建立起充满生机和活力的社会主义经济体制,促进生产力的发展。”(4)对于包括规则体系变革在内的政治体制改革,邓小平强调:“评价一个国家政治体制、政治结构和政策是否正确,关键看三条:第一是看国家的政局是否稳定;第二是看能否增进人民的团结,改善人民的生活;第三是看生产力能否得到持续发展。”(5)因此,错误地把握社会总体发展的方向,必然导致错误的社会规则系统的变革,最终导致新的规则形成不了应有的效力。而社会总体发展方向会通过社会主体的法权要求反映出来,对社会主体既存行为模式(习惯是其中重要的组成部分)的认识是把握社会经济生活现状的有效路径,也是将具体习惯上升为法律的实证前提。习惯向法律演变的基本途径习惯作为一个社会上层建筑的重要组成部分,其演变也要受到上层建筑内部矛盾运动的作用。从早期习惯向法律演变的历史来看,习惯演变为法律除了受到社会经济基础的决定以外,社会政治权威的作用也是一个非常重要的因素。社会政治权威的这一作用主要有两种形式。一种形式是社会统治集团的公开认可。社会统治集团公开认可社会主体普遍遵守的习惯是习惯上升为法律的主要形式,也是从习惯到法律演变最初的形式。习惯是社会主体在生产和生活实践中经由经验的提炼而形成的行为规则,正由于其来自于生产和生活的经验,往往具有强烈的多样性。个体的习惯以及局部的习惯在任何一个社会中都是大量存在的,但是这类习惯所规范的社会主体不仅数量有限,而且对于违反习惯的主体的规制措施也是不确定的,这样的习惯显然还不能受到社会主体普遍的遵从。从历史上看,在人类社会的早期就有了普遍性的社会规则,以保证社会生活的有序和稳定。这种普遍性的社会规则必须对个别违反规则的主体进行规制。早期的规制方式主要是集体性的,通过使违反规则者在集体生活中被边缘化从而对其形成心理压力,迫使其返回普遍性规则的行为轨道上来。需要注意的是,此时的普遍性规则实际上已经通过早期社会的集体意志被公开认可,因为这些普遍性规则是在若干个体规则和群体规则的基础上选择生成的,并且这种公开认可通过对违犯者的集体规制进一步获得了权威性的表达。从这一点来说,人类社会产生以后,公开认可个体或者群体规则,使其上升为普遍性规则的进程就已经开始了。当社会生产力进一步发展以后,剩余产品的出现逐步形成了独占财富的社会特殊阶层,这一阶层拥有比其他社会主体更加强大的物质力量和秩序控制能力。于是,原来的集体权威逐步转化为个体的或者集团的权威,对于社会规则而言,原来通过集体权威公开认可变成了由政治集团甚至个人来公开认可。一旦这种社会政治权力的分化开始形成,社会普遍的行为规则就不再是社会成员共同选择的产物,而是统治集团自行选择的产物,伴随而来的就是集体的规制转化为统治者的规制,精神性强制转化为物质性强制。在现代社会,习惯向法律的演变也是经常性的。现代社会的法律在社会秩序的治理过程中越来越将习惯边缘化,但是,社会主体在经济生活中所生成的习惯依然存在。为了社会秩序控制的需要,同时也为了加强统治集团的权威性,现代社会依然需要将一些习惯法律化,使之成为统治集团治理社会秩序的规则系统的一部分。因此,通过立法程序公开认可习惯也是现代社会习惯向法律演变的主要途径之一。在习惯向法律演变的过程中,政治权威还有另外一种作用的方式,即“默认有效”的方式,就是说统治者对习惯既不承认其具有法律效力,也不公开表明其合法性,但是采取了一种不置可否的态度,从而使得这种习惯实际上具有了事实上的法律效力。这种做法在中国传统社会是比较普遍的,正如日本学者曹文彦氏指出,传统中国“在纠纷解决中,首先依据的是情(humansentiment),其次是理(reason),最后才是法(law)”(6)。即使在当代中国,也有类似的做法。这方面最典型的事例就是中国传统的婚姻习惯,比如彩礼。按照传统做法,婚前男方送给女方的彩礼如果在结婚前男方反悔不与女方结婚,女方将不退回彩礼;如果女方反悔则应当将财礼退还给男方。我国现行法律中有关于彩礼的原则性规定,但是缺乏如何处理彩礼问题的具体规定。究竟在什么情况下应当返还财礼?在什么情况下可以不返还?具体返还多少比例?这些一直是法律上比较难以处理的问题。(7)但这恰恰说明,对于彩礼问题,现实的法律还是默认了民间的习惯做法。社会主体普遍认同的习惯规则在实践上已经发生了改变由于从习惯向法律的演变直接关乎行为主体的利益要求,因而必然受到社会主体的普遍关注。这种关注除了在行为上会有所体现以外,也会将规则—利益关系反映在社会主体普遍的评价中,将原来以习惯形式所反映的主体法权要求转化为更加稳定的法定权利对于主体而言也是非常有利的。不过,应当注意到,虽然从习惯向法律演变的总趋势没有改变,但是并不表明这一过程是无条件的。“法律只能通过法律规范寻求实现有限的、部分的风俗性规范。为了保护个人自由,大部分风俗性规范没有被法律纳入调整范围。这与法律规则的有限性相联系。法律规范通常只能调整外在的行为,而不能强迫内在的信念。另外,至少在法治国家,法律不能也不应当介入个人的私生活。总之,法律不能规范一切。”(8)实际上,能够上升为法律的习惯只是整个习惯规则系统的一部分,该部分经由统治集团公开认可或者默认而具备了法律的效力,完成了演进过程。对于其他的习惯,由于没有这种认可或默认的基础,因而在形式上不具备法律的效力。这种现象的出现可以从两个角度进行分析:首先,已经获得社会主体普遍认同的习惯规则统治集团可以予以认可或者默认。统治集团对习惯的认可或者默认是因为该习惯所表达的利益关系与统治集团的根本利益是相一致的。任何一个社会的统治集团都有维持并发展其政治统治的本能愿望,该集团也必然能够认识到本集团与其他政治利益集团之间存在着利益上的冲突,并且只有协调或者解决这种冲突,才能稳定自己的统治地位。没有一个稳定的社会秩序,任何一个政治权力的维持都是非常困难的。正是在这个角度上,统治集团会有选择地吸收一部分习惯,使其上升为法律规则,从而能够对社会秩序的稳定起到一定的作用。但是对于与统治集团的实际利益不太一致甚至有所冲突的习惯,如果统治者认为否定这些习惯会影响社会秩序的稳定,其就会采取默认的态度,允许它们继续存在,承担民间社会秩序的调控功能。其次,对于不具备社会主体普遍认同基础的习惯规则,统治集团一般情况下是不予支持的。由于将习惯上升为法律的首要目的是社会秩序的治理,因此,认可和默认都是建立在对规则—秩序关系考量的基础上。而一种规则能否发挥社会秩序的治理效能直接取决于社会主体是否自愿遵守该规则,自愿遵守该规则的前提又是主体对该规则所确立的行为模式的认同,这种认同又是建立在该规则所反映的法权能够契合于主体自身的利益要求。于是,统治集团对于习惯的公开认可或者默认就必须建立在社会主体普遍性的认同基础上。事实上,对符合上述要求的习惯规则的禁止是不可能成功的,而对于并没有获得社会主体普遍认可的习惯规则的官方认同往往也会对社会秩序的治理产生严重的负面影响。许多时代的统治集团都十分注意这个问题,对于一些已经不为社会主体所认同,或者没有获得社会主体普遍认同的习惯(有时被称为“恶俗”或者“恶习”、“陋习”)一般不予认可,甚至公开否定。在从习惯到法律的演变过程中,统治集团同样认识到,如果不加选择地处理习惯的演变,则由该习惯演变的法律可能会失去社会主体的认同,从而影响该法律的实际效力。现代社会也存在这种情况,对于某些习惯政府不予认可,其标准往往是社会的公序良俗。例如,中国传统社会纠纷解决的民间方式中,经常有“一哭、二闹、三上吊”的做法,就是指在纠纷过程中,一方可能到另一方的家中哭闹,甚至采取某些极端的措施,以期获得预期的利益。这种方式在过去很流行,现在在一些农村地区也依然存在。依照现行的法律,这种行为显然是侵犯对方财产权和住宅权的违法行为,国家法律是不可能认可的。但是,这种传统的纠纷解决习惯又是许多地方通常的私力救济的一种事实存在的形式,碰上这种情况,政府往往是尽可能采取调解的办法进行处理。但是,我们注意到政府显然是在法律规定和社会善良风俗的基础上解决纠纷,并对这种传统的做法予以了明确的否定。(9)习惯上升的基础法律是社会主体应当普遍遵守的行为规范,习惯要想上升为法律也必须首先受到社会主体普遍的遵从。这就决定了如果某一习惯只是一种局部性的习惯,只存在于一部分社会主体的社会生活之中,而为其他社会主体所不知或者不认同,那么,即使其符合统治集团的利益,符合统治集团对社会秩序治理的需要,也不可能上升为法律。即使统治集团将其强行上升为法律,也不会获得理想的效力。这一点在人类社会发展的历程中常常可以找到例证。例如公元5世纪,日耳曼人消灭了西罗马帝国以后,在广大的日耳曼人居住区适用日耳曼人的传统习惯法,而在罗马人居住区则仍然适用罗马法,并没有统一法律制度。中国历史上满人入关建立清朝以后,在广袤的中原大地上建立了统一的法律制度,但是在满人自己生活的区域,其传统习惯依然适用,并没有上升为普遍适用的统一的法律。即使在当代中国,对于各少数民族的传统习惯,也仅仅是承认在少数民族生活区域内可以适用,并没有将这些习惯上升为具有普遍效力的国家法律。任何一种社会习惯都是这个社会经济生活在社会规则领域的反映,都具有这个社会物质生活条件所决定的社会秩序的特征,同时也是这个社会的社会信仰、政治结构乃至自然环境的特征的反映。因此,不同的社会产生不同的习惯是一种客观的社会现象,其反映的是不同社会的主体长期生成的不同于其他社会的独特的权利要求和生活样式。如果将那种反映局部主体利益要求的习惯上升为一种普遍性的规则,就可能会出现法权表达的冲突:一是被上升的习惯原来所适用的主体的法权要求得到国家的认可而成为法定权利,而这些法权要求并不是其他社会主体的法权要求,这样的习惯上升为法律以后不足以形成社会主体的普遍性认同;二