侵权补充责任之正当性研究

侵权补充责任之正当性研究

补偿损害责任是一种新的分享非法权利的新方法。（1）与责任相关的责任是长期和成熟的，责任是遥远而成熟的。虽然《侵权责任法》确立了示范规则，但并未退还，许多问题仍在解决中。首先，我们必须明确的认识到，立法者不是制造和发明法律，而不是表达法律，而是主观偏好而不是物质本质。《侵权责任法》和特别法列出了几个适用的案例，但这些规定混合且偶然，没有统一的标准，冲突，尤其是在打开统一参考手册的无知之门中。二是适用规则应当明晰:《侵权责任法》仅规定补充责任人承担后顺位责任,未明确其应就直接责任人无法赔偿的损失承担全部抑或部分赔偿责任?更因较之《人身损害赔偿解释》删除了追偿权的规定,引发了补充责任人是否仍享有追偿权的疑问与争议。若可追偿,又可全部追偿抑或部分追偿?而欲解开迷惑,必须回归且立足于侵权补充责任的正当性分析,故,本文以正当性审思为基点,继而探寻适用范围、明确适用规则,以期深化对这一问题的理论研究及为实践提供智力支持。一、侵权法上侵权补充责任制度之反思古罗马法虽有个别的侵权补充责任规则,但微不足道;在传统大陆法系国家,侵权补充责任亦未成气候;但在我国,经理论研究的推动,《人身损害赔偿解释》及《侵权责任法》将侵权补充责任制度化。有学者高颂其为实践理性之产物、学术之贡献;有学者怒斥其有悖责任原理、平添困扰。真理与谬误仅一线之隔,侵权补充责任制度化是创新抑或是谬误?尚待慎思明辨!学者主要围绕第三人侵权时的安全保障义务人及教育机构责任承担展开讨论,本文亦以此为标本进行梳理与辨析。(一)补充责任的适用赞成者以杨立新、张新宝教授及王竹博士为代表,主要理由为:1.各国共识:补充责任来源于不真正连带债务学说,由学说、判例发展而来,各国司法实践业已采用。2.破解了传统责任分担方式的适用困境:(1)适用连带责任的前提,是数人实施了共同侵权行为,而安全保障义务人和第三人不构成共同侵权,不应承担连带责任。(2)适用按份责任的前提,是数人无意思联络共同造成损害且能确定各自原因力大小,而第三人作为侵权与安全保障义务人不作为侵权的原因力大小无法确定,无法按份分担责任。(3)无论适用按份责任抑或连带责任,都会最终分配一定责任份额给安全保障义务人,但第三人直接导致损害,应承担全部终局责任。(4)不真正连带责任无法解决责任顺位问题,而补充责任能避免被侵权人先选择非终局责任人所带来的不必要的追偿问题。3.符合我国司法现状,合理分配了被侵权人不能受偿的风险,具有分担损失的功能,有利于维护社会稳定。且既使被侵权人的损害得以填补,又使终局责任人得以追究,实现了不作为侵权责任扩张与限制的平衡,符合民法公平原则之要旨78。4.符合民事责任、民事责任分类及民事责任关系的原理,丰富了民事责任理论。(二)过错侵权应如何设计责任分担规则反对者以张民安教授及周友军、杨垠红博士为代表,主要理由为:1.补充责任人无承担责任的依据:为给被侵权人提供救济,要求安全保障义务人就第三人行为承担责任,违反侵权责任一般原理,无正当性基础,立法者患有“损害赔偿焦虑症”。2.与理论先进国家的实践相悖:其他国家或地区虽然确立了安全保障义务理论,但遵循完全赔偿和实际赔偿原则,不以直接侵权人无法确定或无力赔偿为前提,亦不赋予追偿权,并不认可补充责任。英美法判例甚至会加重安全保障义务人的责任,要求其除承担自己的责任份额外,还应对故意侵权人的责任份额承担连带责任。《侵权法重述(第三版)》责任分担编第14节总结到:因未防范他人故意侵权的风险而承担责任的一方,除承担自己的责任份额外,还应对故意侵权人的责任份额承担连带责任。3.违反过错责任原理:(1)区别对待作为侵权与不作为侵权:第三人过错作为侵权、安全保障义务人过错不作为侵权,都是过错侵权,无论作为或不作为,应同样对待,而不应区别对待。(2)追偿权有悖过错责任原理:安全保障义务人的不作为符合过错责任构成要件,应承担责任,而赋予追偿权将使其无需承担责任,与过错责任原理相悖。4.违背设置安全保障义务的目的,会导致遏制不足与遏制过度:一方面,仅要求安全保障义务人在直接责任人无法确定或无力赔偿时才承担责任,会给他们侥幸心理———寄希望直接责任人承担全部责任,如此大大削弱了要求安全保障义务人积极履行注意义务的立法作用。另一方面,一旦直接责任人无力赔偿,要求安全保障义务人承担全部补充责任,对轻微过失的安全保障义务人过于严格。5.自身逻辑矛盾:按照过错责任、实际赔偿原则,过错侵权人的责任应该是确定的,而补充责任人的责任是不确定的———因直接责任人能否确定及赔偿能力而异,亦即同样的过错侵权人,却可能承担不同的责任。就废弃侵权补充责任后,应如何设计责任分担规则,反对者有三种观点:1.张民安教授认为,能确定直接侵权人的,适用无意思联络间接结合的共同侵权责任;不能确定直接侵权人的,由安全保障义务人依据完全赔偿原则承担全部责任116。2.程啸博士认为安全保障义务人与第三人承担连带责任,安全保障义务人承担责任超过其范围的,有权向第三人追偿。3.杨垠红与马特博士认为,应根据不作为侵权与作为侵权的过错及原因力结合程度判断责任形态。有学者在第三人侵权时的教育机构责任分担的著述中更细致地提出,若教育机构有重大过错,其与第三人都是直接侵权人,应承担按份责任;若教育机构仅有一般过失,第三人侵权行为是主要原因,教育机构一般过失行为是次要原因,前者承担直接责任,后者在过错范围内承担补充责任213。(三)正确的反思1.安全保障义务人过失与直接侵权人的责任分担虽然赞成者与反对者众说纷纭,但双方各执己见、甚少回应,缺乏共同交流的平台。在辨析正当性之前,须搭建共同交流的平台:(1)探讨对象应当明晰:第一,安全保障义务人未履行作为义务,与损害有因果关系,具有可责性,应承担侵权责任,除极少数学者反对外,并无争议,无需口舌,仅需进一步探讨其与直接侵权人如何分担责任。第二,若安全保障义务人故意促成损害,而第三人直接导致损害,两者应承担连带责任,不必探讨。故,需探讨的是安全保障义务人过失不作为侵权时,其与直接侵权人应如何分担责任。(2)相关理念应当澄清:第一,责任成立与责任分担是不同问题:责任成立旨在证成行为人应承担责任;责任分担是在认定数个行为人都应承担责任后,解决如何分担责任的问题。我们不能以责任成立原理为理论模型探寻责任分担的结论,而应从如下两方面进行考量:一是外部受偿与内部分担问题:责任分担对外关涉对被侵权人的救济,对内关涉各侵权人的终局责任分担,应综合加以考量;二是矫正正义与分配正义的问题:责任成立重在贯彻矫正正义,而责任分担不仅应贯彻矫正正义,还需斟酌在责任人之间、责任人与被侵权人之间合理分配清偿不能风险的问题。第二,正当性衡量标准:赞成者及反对者都以比较法素材为论据,但对比较法现状的认识完全相反,又均未介绍材料予以佐证。笔者无力逐一考证,但制度存在并不等于制度合理,域外有无判例,不足以成为决定性的判断标准。应否认可侵权补充责任,取决于传统责任分担方式能否解决问题,若足以应对,新立门户实为谬误,反之则为创新。2.补充责任与不承担终局责任的区分适用(1)按份责任及连带责任无法解决终局责任分担问题:反对者认为侵权补充责任区别对待作为与不作为侵权,赋予后者追偿权,与过错责任原则相悖。反之,若果真按其观点适用按份或连带责任,会带来为更荒唐的结果———使直接侵权人获益。以第三人侵权时安全保障义务人责任分担为例,无论适用按份或连带责任,都要使安全保障义务人分担一定的终局责任,反推之使得直接侵权人无需承担全部终局责任,亦即同样的侵权行为会因安全保障义务人的存在而免责,荒谬至极。如,甲私下殴打乙,需承担全部责任;甲在餐馆中殴打乙,餐馆工作人员未及时阻拦,甲可要求餐馆分担部分责任。这样的规则能接受吗?是否意味着法律鼓励民众明目张胆地在公共场所伤害他人呢?诚然,要求安全保障义务人承担补充责任,会使其无需承担终局责任,区别对待了作为与不作为侵权,但较之适用按份、连带责任使直接侵权人获益,恐后者更不合理。没有任何法律规范在任何情况下都保证是绝对正义的,只要它基本上确定是为正义服务的,那它仍然还是法律规范。况且,作为侵权是导致损害的直接原因力,而未履行安保义务,并不必然导致损害,区别对待并无不可。(2)补充责任人不承担终局责任,并不意味着其无需承担责任而有悖于过错责任原则:第一,补充责任人仍需承担直接责任人无法确定或无力赔偿时的风险责任,这亦是对可归责行为的制裁,因为补充责任人可能因直接责任人无法确定或无力赔偿而实质承担终局责任。第二,从抽象理论模型来看,补充责任人可能因顺位优势及追偿权而无需为过失行为承担责任,但从实践案件加权平均来看,直接责任人大多无法确定或无力赔偿,补充责任人实会承担责任。(3)不真正连带责任因采全额赔偿而无法适用:直接侵权人应承担全部终局责任,仅能证成连带、按份责任无法适用,并不能证成不真正连带责任无法适用,因为后者的非终局责任人亦无需分担终局责任。但不真正连带责任与补充责任有两项差异:前者无顺位限制,后者有顺位限制;前者的非终局责任人承担全部赔偿责任,后者的补充责任人并非当然承担全部赔偿责任。顺位限制有助于避免被侵权人先选择非终局责任人所带来的资源浪费,的确是补充责任的优势,但其无法自我证成何以要赋予非终局责任人顺位优势,并非支持补充责任真正死亡正当性理由,倘若该理由足以成立,不真正连带责任将无用武之地,而事实并非如此。使不真正连带责任无法适用的是后一差异,因为安全保障义务人等作为义务人承担过错责任,即承担与过错及原因力相当的赔偿责任,并非当然承担全部赔偿责任,而不真正连带责任僵化地要求非终局责任人承担全部赔偿责任,无法适用。(4)侵权补充责任符合侵权责任原理,且有实践价值:价值之一,符合侵权责任原理:第一,符合责任成立原理:直接侵权行为是导致损害发生的直接、全部原因力,直接侵权人应承担全部赔偿责任;安全保障义务人过失不作为间接导致损害,应承担与过错及原因力相当的赔偿责任。第二,符合责任分担原理:在确定责任后,接踵而至的是责任分担问题———直接侵权人应承担全部赔偿责任,过失不作为侵权人承担相应的赔偿责任,两者责任范围部分重合,就重合部分的责任该如何分担?比较两者的可归责性,前者直接导致损害不能使之因责任重合而免责,而应使之对重合部分承担终局责任,后者仅过失间接导致损害,因而使之对该部分承担后顺位赔偿责任。在此,亦可回应反对者对补充责任范围不确定的质疑:第一,从责任成立角度来说,补充责任人的责任范围是确定的,承担与其过错、原因力相当的赔偿责任,与过错责任并不相悖,不过因责任重叠后的责任分担而产生差异。第二,补充责任人享有追偿权,实际承担的赔偿数额对其最终责任分担并无影响。价值之二,对外、对内都符合社会现实,具有实践价值:第一,对外,维护了被侵权人本有的救济权,其仍可要求直接侵权人承担全部责任,仍可要求过失不作为侵权人承担相应责任。而且,责任顺位又可避免不必要的追偿。第二,对内,要求直接导致损害的直接侵权人承担全部责任,符合预防与遏制之要求,并可避免前述“鼓励行为人在公共场合伤人”之谬误。对作为义务人,亦并不会出现反对者所言的遏制不足与遏制过度问题。一方面,反对者认为补充责任人无需承担终局责任,将会导致遏制不足。该批判不能成立,因为在现实生活中,直接侵权人常无法确定或无力赔偿,补充责任人实会承担责任。更为重要的是,面临承担责任的风险,作为义务人不可能赌博侵权人有清偿能力而怠于履行义务,仍会积极避免损害发生。另一方面,反对者认为要求不作为侵权人承担全部责任,会导致遏制过度。该主张以不作为侵权人承担无限补充责任为立论基础,而如前文所述及后文分析,其不过是对补充责任的误读,不作为侵权人应在与其过错、原因力相当的范围内承担补充责任。二、充责任的适用对象经辨析而知其适当后,需进而探明侵权补充责任的适用对象:一是总结《侵权责任法》及特别法规定的具体适用情形;二是探寻适用对象的应然一般标准,以完善既有规定。(一)监护人的补充责任总结学界观点,张新宝教授认为,其适用于第三人侵权时的安全保障义务人及教育机构的责任分担。杨立新教授认为,其还适用于第三人侵权时的被帮工人和见义勇为受益人的责任分担。王利明教授认为,在无、限制民事行为能力人有财产的情况下,监护人亦承担补充责任。前述第一种观点较为准确,其他情形皆非适用补充责任:(1)(二)完善理论：侵权补充责任主体的一般标准1.补充责任的适用情形关于侵权补充责任适用对象的既有规定有两点不足:一方面,安全保障义务人等并非在任何情况下都承担补充责任,倘若故意侵权,应承担连带责任,仅在过失侵权时,方才承担补充责任。但这一问题无伤大雅,通过厘清数人侵权责任分担的一般规定与特别规定的关系即可解决。另一方面,面临着标准不统一的致命缺陷:法律应是理性与逻辑深思的结晶,而不应是偶然与激情畅想的结果,令人惋惜的是,《侵权责任法》及特别法有关侵权补充责任适用情形的规定,随意而偶然、并无理性的标准。例如司法解释及批复就中介机构不实陈述责任规定不一:前文所述的两项批复规定,出具虚假验资证明的会计师事务所、金融机构承担补充责任;《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第24条仅规定,有过错的专业中介机构应承担赔偿责任,未明确责任分担问题;而《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》第5、6条又规定,注册会计师事务所若故意不实陈述,承担连带责任,若过失未尽审查义务,承担补充责任。与之类似的,还有《公证法》第43条、《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第12条及《食品安全法》第55条就公证机关、登记机关、明星在未尽审查义务而予公证、登记、代言情形下责任承担的规定,亦不统一。不仅立法缺失统一标准,学者亦甚少关注这一问题,仅有杨立新教授与王竹博士有所思考:前者认为侵权补充责任有三种类型:不履行法定义务行为与他人侵权行为竞合而产生的补充责任;不履行约定债务行为与他人侵权行为竞合而产生的补充责任;数个侵权行为偶然竞合而产生的补充责任,如定作人、承揽人都有过错,对受害人承担补充责任18。后者认为侵权补充责任应适用于过错责任,且不能一般适用,仅适用于法定列举情形,并撰文建议增加规定补充责任适用情形,如建议规定机动车保有人对机动车被盗有重大过失的,应承担补充责任89。2.模式辨析:补充责任与不真正附带的适用类型意欲探寻一般原理,需先确定侵权补充责任能否一般化适用?王竹博士认为其仅适用于法定列举情形,不能一般化适用,该观点并不正确:(1)即使认为侵权补充责任仅适用于法定列举情形,亦必须确定立法列举规定的标准,不能偶然、随意地规定某些情形适用侵权补充责任。(2)既然要确定立法列举规定的标准,那么一旦找到了该标准,即可按之一般化适用。侵权补充责任并非不能一般适用,只因其为新生制度、理论体系尚不完善,统一标准尚为“未知之幕”。王竹博士认为连带责任与按份责任可一般化适用,补充责任与不真正连带不能一般化适用,不过是前两者乃固有责任分担方式、有丰富理论的智力支持,后两者乃未成型的新制度、理论研究尚付阙如,其非无一般适用标准,而是该标准的“未知之幕”尚未揭开。在理性审思正当性之后,侵权补充责任适用对象的一般标准呼之即出,其旨在解决连带责任、按份责任及不真正连带责任分担方式无以应对的问题,提炼即为应适用于“具有全部原因力的直接作为侵权+过失不作为侵权”之情形。具体而言,直接作为侵权人与过失不作为侵权人按责任成立要件,都应承担侵权责任,但两者责任有重叠之处,前者直接引发损害且具有全部原因力,应承担全部终局责任,而后者仅过失消极不作为,应承担补充责任。杨立新教授所总结的第一种情形属该范畴,第二、三种情形并不属之,按其互为补充责任而无责任顺位的表述,应属不真正连带责任的适用范畴。侵权补充责任不仅可适用于立法列举的情形,而且可适用于现实生活中“具有全部原因力的直接作为侵权+过失不作为侵权”的各种情形。例如,在业主财物被盗时,直接侵权人承担终局责任,未尽安保义务的物业公司应承担补充责任;在储户账款被盗时,直接侵权人承担终局责任,未尽安保、审查义务的银行承担补充责任;在行为人提供虚假材料骗取公证、不动产登记,给利害关系人造成损害时,直接侵权人承担终局责任,有过失的公证机关、不动产登记机关承担补充责任;出具不实验资、审计报告的会计事务所等中介机构及不实代言的明星只应在故意时承担连带责任,在过失时应承担补充责任。三、适用的规则：明确责任和赔偿的范围学界就责任顺位已形成共识,但对补充责任范围及补充责任人可否追偿,尚有误读式的争执。(一)理论上的差异1.补充责任人的保留《人身损害赔偿解释》规定安全保障义务人在“能够防止或制止损害的范围内”承担责任,《侵权责任法》则规定补充责任人承担“相应的补充责任”,不甚明确。学界有全部补充责任说、部分补充责任说及折衷说三种观点:(1)全部补充责任说认为,补充责任人应对被侵权人不能受偿的全部损失承担责任。如王竹博士认为,赔偿权利人负有向补充责任人的剩余全额请求义务。86(2)部分补充责任说认为,补充责任人只需在其能够防止或制止损害的范围内承担补充责任,理由为:第一,《人身损害赔偿解释》对安全保障义务人的责任有此限制。第二,补充责任人或为学校等公益主体,或为企业等经营主体,要求其承担全部责任,会阻碍公共事业、经济的发展。第三,让补充责任人承担全部责任,实将安全保障责任确定为连带责任,过于苛严。第四,应根据补充责任人的过错程度与原因力的大小来确定补充责任范围37。(3)折衷说认为,应结合具体情况予以认定:第一,有学者认为,《侵权责任法》未明确补充责任人承担全部或部分补充责任,需综合考虑其过错程度和原因力大小予以确定,并考虑各方经济状况,令经济实力较强的主体适当多承担一些责任5。第二,有学者认为,部分补充责任使被侵权人得不到赔偿,全部补充责任使补充责任人负担过重,均有失公平,应依公平原则确定补充责任范围。2.补充责任人是否赋予部分追偿权《人身损害赔偿解释》规定安全保障义务人可向直接侵权人追偿,《侵权责任法》则删除了该规定,引发了补充责任人是否仍享有追偿权的争议。就此,学界有三种观点:(1)赋予全额追偿权,理由有二:第一,直接责任人对损害发生具有全部原因力,应承担终局责任,补充责任人仅提供了消极条件,不承担终局责任。第二,补充责任人原本承担补充责任,即若能确定直接责任人且其有赔偿能力,则纵然补充责任人违反义务,亦无需承担责任,此乃顺位共识,无人反对。补充责任人在直接责任人确定后或恢复赔偿能力时,行使全额追偿权,不过是恢复到了事物本初状态。因此,只要认可补充责任,赋予补充责任人全额追偿权就是逻辑上的自然延伸。(2)若补充责任人承担全部补充责任,赋予其部分追偿权;若补充责任人承担部分补充责任,不再赋予其追偿权。亦即,补充责任人有权就超出其原因力之外的赔偿部分向直接责任人追偿。因为补充责任人对自己过错行为造成的损害负责,是一种自负责任,若对这一部分责任也享有追偿权,不符合过错责任的基本精神37。(3)不赋予追偿权,因为:第一,《侵权责任法》未作与《人身损害赔偿解释》相同的规定,表明立法者未接受司法解释关于这一规定的精神。第二,安全保障义务人存在过错,赋予其追偿权不合逻辑。(二)补充责任人享有现金支付义务所具有的救济效力如胡适先生与李大钊先生争辩所言,没有一个主义的根本解决,具体问题无从解决。在明确侵权补充责任正当性之后,实不应有分歧,正如本文伊始即建立在补充责任人可追偿的立论基础之上。1.责任范围:责任范围问题是责任成立问题,而非责任分担问题,补充责任人因过失不作为承担侵权责任,自应根据原因力及过错程度确定补充责任范围,只不过因与直接侵权人就该部分责任重叠,发生了责任分担问题。“相应的补充责任”并不等于部分补充责任,需司法者在个案中根据补充责任人过失程度与行为原因力大小,具体确定责任范围。此外,从法律逻辑角度而言,不应使拥有财产成为原罪,让拥有财富者成为填补损害的深口袋,但法律不只是逻辑,而旨在解决社会问题,在我国保险及社会保障制度尚不完善之际,可适当考量各方经济能力,让强势者多分担一些风险。2.追偿问题:补充责任人当然享有全额追偿权:(1)认可侵权补充责任,就必然认可全额追偿权;否认全额追偿权,即否认侵权补充责任。按顺位共识,补充责任人仅在直接侵权人无法确定或无力赔偿时承担责任,在直接侵权人可确定且有赔偿能力时,向其追偿,不过是恢复顺位规则的原貌。(2)直接侵权人应承担全部终局责任,补充责任人不负担任何终局责任,是决定补充责任不可或缺的决定性因素。若如学者所主张的补充责任人就其过错部分不可追偿,应适用按份责任而非补充责任。此外,如前所述