企业并购的反垄断法分析

企业并购的反垄断法分析

一、监管机构设定为了通过反垄断法，美国联邦贸易委员会和司法部制定了联合设立公司并购条款。准则把市场份额和集中度指标作为分析并购对竞争影响的起点,在鉴别并购案是否有反竞争或垄断行为之前,并购监管机构还要分析市场条件、进入障碍、效率和破产等其他影响市场竞争的因素。根据准则的规定,监管机构决定是否可以批准并购案的分析过程主要包括五个步骤:第一步,估计并购是否增加市场集中度和导致集中的市场,及其影响程度;第二步,从市场集中度和其它反映市场特征的因素出发,分析并购是否会产生不利于市场竞争的潜在影响;第三步,估计进入市场的适时性、可能性和有效性;第四步,分析通过购并是否能够获得任何竞争对手不可能通过其他途径获得的收益;第五步,估计交易是否会破产,是否会退出市场。在进行具体并购案分析时,有以下几个特点。(一)市场集中度由于存在替代品、产品差别性、区别市场差别和买方的差别性等因素,在进行具体案例分析时,只有在细分市场上使用市场集中度和市场份额才有效,否则,将会高估或者低估市场力量。在其他条件相同的时候,市场集中度影响一个企业或少数企业成功地形成市场力量的可能性。一般来说,市场占有率很小的企业很难在独立采取的限产提价行为中获利。因此,在市场份额不够集中的市场上,为了行使市场力量,只有通过采取集体行动,才能控制产出,提高价格,从而形成共谋。但是,在分散的市场上,形成共谋的难度较大。除非并购活动能够大幅度地增加集中度和导致市场集中,否则企业并购不可能增加或有利于增加市场力量。因此,对于不能较大程度的增加市场力量或形成市场集中的并购行为,监管机构通常不需做进一步的深入分析。(二)是否存在协调关系尽管有些市场的集中度较高,但是,因为市场条件不同,形成垄断和共谋的难易程度不同。因此,监管机构在决定是否干预并购之前要对市场条件进行细致分析。在实际中,有些市场条件有利于形成协调关系,有些则可能阻碍协调关系;有些协调关系不一定形成对消费者有害的垄断结果,并不违反反垄断法。因此,并购监管机构要区别哪些协调关系违反竞争原则,哪些不违反。分析中需要注意的问题,一是协调关系不一定在企业间形成复杂的协议,可以是遵守一些简单承诺,如共同价格、固定差价、稳定市场份额、顾客和市场的划分限制等;二是不完全的协调也会危害竞争,但不完全的协调关系往往不可能持久或不可能存在;三是有关竞争和市场的关键信息也可以促进协调关系;四是一些由于技术和管理特征造成企业的行为具有相似性,并不属于共谋,不违反反垄断法;五是有些市场条件限制协调行动,如产品的差别性,因经营方式差别造成信息的不完全性等因素都可能限制协调关系的形成。为了简化分析,监管机构通常采取纵向和横向比较的方法分析市场条件。如果在某一市场上,并购前企业之间有明显的协调关系,而并购后并没有改变这一明显特征,那么现在的市场条件仍然可能有利于形成共谋。如果以前其他地区同类可比市场上有明显的企业共谋现象,那么本地的相似的市场条件就可能有利于共谋。监管机构通常只对有利于形成协调关系的市场条件下的并购案进行进一步深入分析,否则不作进一步追究。(三)对低进入障碍市场上的并购进行监管机构分进入市场的难易程度影响市场力量,进入障碍越大的市场上,现存企业的市场力量就越强,越容易形成垄断势力。在进入障碍较低的市场条件下,合并不太可能产生或强化市场力量,因为并购以后市场参与者既不能够集体地又不能够单方面地将价格升至高于合并以前的价格水平。在产业发展初期阶段,新的市场进入者可能防止反竞争的并购,或者防止和消除并购对竞争的不利影响。因此,监管机构比较关注进入障碍较大的市场上的企业并购,对低进入障碍市场上的并购,一般不需进行深入分析。监管机构主要从三个方面来评价新的进入者是否能够防止或消除反竞争效果:一是新进入者是否会在适当的周期内,对市场产生显著的影响。如果需要较长时间才能对市场形成显著影响,则进入者不会影响市场竞争效果。二是进入者是否有利可图,以及对影响竞争的合并可能作出什么样的反应。当新进入者会产生显著的沉没成本时,潜在进入者必然从长期角度评估其进入的盈利性。能够充分地消除垄断的进入应使价格降低到并购之前的水平,甚至更低,因此,进入的盈利性由并购前的长期价格水平来决定。三是新的进入是否能够保证市场价格降低到并购前的水平。要实现这一目标,通常需要多个企业进入市场或一个大规模企业进入市场。由于现存企业的控制,存在一些进入限制,如果进入者不能得到必要的资产,进入者会因达不到必要的销售规模而无利可图。监管机构通常还要考察一个潜在进入者实际可能采取的进入方式,而不去判断谁是潜在进入者。监管机构将分析进入市场的全过程,其中包括计划、设计、管理;同意、许可、其他批准手续;建设、改造、生产设施运营;市场促销;营销渠道、顾客满意程度测试、资格标准等。通常,可以参考最近期的进入案例,无论它们是成功的还是不成功的,都可以作为分析的依据,据此判断必要的行动、要求,以及可能采用的进入方案的特点。(四)工业专业化的特点管理机构关注合并是否会产生显著的净效率。对横向并购来说,可以认识到的效率越大,并购案就越容易通过。效率包括实现规模经济,生产设施能够更好地一体化,工厂专业化,更低的运输成本,以及与专业生产和服务等相关的效率。随着国际竞争越来越激烈,并购的效率分析越来越重要。在效率分析中,不仅要考虑社会剩余的增加,而且要考虑国家产业竞争力。特别是在审理近些年的大型购并案中,监管机构更多地从国家整体利益出发,把增强国家产业竞争力作为一个重要目标。对世界市场上的寡占垄断行业,不是以国内市场集中度为依据,而是考虑世界市场的集中度,为了提高国内企业的国际竞争能力,美国政府积极支持甚至促成一些特大型企业的兼并重组。(五)破产企业不得履行财务义务如果并购企业之一面临破产,其资产可能退出相关市场时,并购不太可能产生或提高市场力量。主要有几种情况:一是将要破产的企业不能够在近期内履行财务义务;二是根据《破产法》不能实现重组的企业;三是将要破产的企业不能有其它并购方案,并且如果将其有形和无形资产保留在相关市场上,也不会增加市场的竞争;四是将要破产的企业的资产退出相关市场。二、并购准则实施中的评估如何在并购案例分析中运用反垄断法的原则和并购准则,往往需要对具体情况进行具体分析。下面介绍几个典型案例的分析和处理,以加深对反垄断理论及其应用的理解。(一)柯达公司的典型如何区别反竞争的一体化和竞争性一体化,AT&T与柯达公司的案例是一个很好的说明。在1982年AT&T解体以前,AT&T公司实行包括提供长途、市话服务,以及通讯设备制造和研究开发在内的一体化经营。AT&T通过设计专门的技术标准,并保守网络标准信息,以排除其他制造企业。当司法部反垄断处受理此案时,AT&T在申述中举出柯达公司的例子。柯达公司开发出一种新的胶卷,这种胶卷只能用柯达公司自己制造的设备才能冲印,而且柯达公司对冲印其照片使用的化学试剂进行保密,从而形成胶卷生产和冲洗上下游一体化。最终,司法部判AT&T的行为是反竞争的,并未判柯达的行为是反竞争。AT&T和柯达的一体化的主要区别:一是行业特点不同。1982年以前,可以说AT&T是电讯设备的垄断买主;而胶卷行业的用户是分散的竞争性买主。二是柯达公司开发了一个新的产品,尽管柯达产品的开发导致其他厂商(主要是Berkey)的成本增加,但是他们仍然可以生产新的产品。实际上,柯达的行为促进了其他胶片生产厂商的进一步研究开发和技术进步;而AT&T是按其设备标准设计公共网络的标准,如果其他制造商不采用AT&T的标准,其设备就无法与公共网络连接。因此,可以说柯达公司是利用竞争优势,而AT&T公司是滥用市场力量,其一体化和保密是反竞争的。由此可见,一体化行为是否违反反垄断法,主要判据是一体化企业是否滥用市场力量,关键要分清滥用市场力量和发挥竞争优势的区别。(二)和美国开放以来的整合措施波音和麦道公司分别是美国航空制造业的老大和老二,是世界航空制造业的第1位和第3位。1996年底,波音公司用166亿美元兼并了麦道公司。在干线客机市场上,合并后的波音不仅成为全球最大的制造商,而且是美国市场唯一的供应商,占美国国内市场的份额几乎达百分之百。但是,美国政府不仅没有阻止波音兼并麦道,而且利用政府采购等措施促成了这一兼并活动。其主要原因是:首先,民用干线飞机制造业是全球性寡占垄断行业,虽然波音公司在美国国内市场保持垄断,但在全球市场上受到来自欧洲空中客车公司的越来越强劲的挑战。面对空中客车公司的激烈竞争,波音与麦道的合并有利于维护美国的航空工业大国地位;其次,尽管美国只有波音公司一家干线民用飞机制造企业,但由于存在来自势均力敌的欧洲空中客车的竞争,波音公司不可能在开放的美国和世界市场上形成绝对垄断地位。如果波音滥用市场地位提高价格,就相当于把市场拱手让给空中客车。由此可见,美国政府在监管企业购并时,不仅仅根据国内市场占有率来判断是否垄断,还要考虑在整个市场范围内是否能够形成垄断。对全球寡占垄断行业,需要分析全球市场的条件,而不局限于本国市场范围。同时,还要考虑国家整体产业竞争力。因此,在执行反垄断法时,美国政府还是以国家利益为重,为了提高美国企业在全球的竞争力,支持大型企业的重组和并购。(三)staplus与美国联邦贸易委员会在进行并购案分析中,市场集中度只是一个参考指标,关键要看合并后企业对市场的操纵能力。1998年美国两大办公家具连锁店(STAPLES与OFFICEDEPOT)的合并案就是一个很好的说明。家具市场是一个极具竞争性的市场,其中有成千上万的零售商。如果按照传统观点,监管机构对家具商店的合并不应存在疑问。但是,联邦贸易委员会的经济学家通过对这两个销售商的每一种商品的销售价格和销售数量进行非常细致的观测,发现在同一城市中,STAPLES价格要比OFFICEDEPOT的价格低,但是,在没有OFFICEDEPOT的城市里,STAPLES的价格要贵一些。经济学家由此得到一个充分的证据;STAPLES与OFFICEDEPOT并购后,很可能提高价格。因此,法院没有批准这个合并案。美国司法部的一些人认为如果能够得到有关市场价格等类似的数据和信息,没有必要去定义市场,可以直接通过这些数据分析和预测并购行为可能对市场产生的影响。法院也接受了这个观点。(四)软件业竞争中的竞争困境微软公司是世界上最大的软件公司,占世界软件市场的80%以上。去年以来,有19个州和哥伦比亚地区法院指控微软公司利用其市场力量非法挤垮竞争对手。地区司法部提出了把微软分解为两个企业的方案,而一些经济学家则从市场效率的角度出发,对司法部的设想提出不同意见。哥伦比亚地区法院的法官认为微软的行为在一定程度上是反竞争的,不仅分割了消费者的利益,更重要的是打击了竞争对手。一是微软占有巨大的稳定的市场份额;二是微软公司把浏览器捆绑在视窗操作系统上,把软件系统固化到芯片上,从而阻止竞争对手进入市场;三是微软的操作系统到目前为止还没有真正的竞争对手。而一些经济学家认为,如果把微软的操作系统和“办公室”应用软件分离开,将有以下几个主要问题。一是如果垂直分解微软公司,微软的操作系统仍将占市场的85%以上,办公室应用软件也将占据美国市场的90%以上,因此,两个企业都可以分别在各自的市场区划中占垄断地位,很可能两个公司都提价,危害消费者利益;二是如果水平分解微软公司,那么小型公司在销售视窗软件时,可能竞相压价,不利于维护知识产权;三是分解微软公司的目的是为了促进竞争和技术创新,希望其他企业能开发出与微软竞争的软件。但是靠分解微软达到这一目的希望较小。2001年9月6日,美国司法部否定了通过拆分方式处罚微软公司的方案,但维持了地区法院有关微软是一家垄断公司的判决,并要求地方法院就把视窗操作系统和浏览器捆绑在一起销售是否违法进行重新审理。比较微软和波音两个案例,尽管微软在操作系统市场的垄断程度还不如合并后的波音公司对美国国内干线飞机市场的垄断程度高,但监管机构没有制止波音和麦道的合并,却判微软垄断,甚至地方法院要分解它。微软与波音的不同境遇,反映了两方面问题。一方面,反映了垄断与否不是以市场占有率为判据,而是以是否限制竞争行为为主要依据。尽管波音和麦道合并后,波音在美国的市场占有率提高了5%,但这是因淘汰麦道5%过时老产品市场而获得的市场份额。而微软的一些做法违反谢尔曼反垄断法,如,利用在操作系统市场上的垄断力量打击竞争对手;捆绑视窗操作系统和浏览器的一些做法违反了反垄断法;微软与电脑制造商和软件开发商签订一些排他性合同等。因此,虽然微软逃脱了拆分的命运,却要面对反垄断的处罚。但是,微软案件的复杂性在于高技术行业的一些特殊性:集成软件可以给消费者带来方便,降低价格。可以说,集成软件本身是软件产业的一个特点,而不是垄断行为。在司法部与微软的初步和解协议中,并没有限制微软集成软件,而是限制微软妨碍竞争的非法行为,要求微软给电脑制造商更大的灵活性,放弃排他性合同,禁止微软对采用竞争软件的制造商实行报复行为。另一方面,两者的差别还充分反映了全球化背景下美国的反垄断战略:为了保持市场竞争,促进技术进步,反垄断是要继续坚持的,但是,对一个企业是否采取反垄断措施,采取怎么样的处罚措施,则要从全球竞争和国家利益着眼。微软案与波音兼并案的最大不同在于,在世界操作系统市场上还没有一个像样的能够与微软竞争的对手,微软的行为影响了美国软件业竞争和妨碍了国内大型软件商的发展和创新。而波音有空中客车这样强劲的国际竞争对手,如果波音不与麦道合并,美国航空工业的整体优势就不能充分发挥,最终可能损害美国的国家利