非法持有毒品行为入罪后的权利保障

非法持有毒品行为入罪后的权利保障

药毒犯罪是一个全球问题。对于危害人类生存与发展的这一大毒瘤,各个国家和地区都以比较严厉的刑罚加以制裁,对毒品犯罪打击的层次也逐渐细化。毒品持有型犯罪罪名的设立就是在打击毒品犯罪中刑罚权扩张的表现,也是毒品犯罪刑事政策倾向的外现。单纯的持有毒品行为仅仅表征为一种潜在的危险。一般情况下,这种危险达不到应受刑罚处罚的社会危害性的程度。因此,我国内地在很长一段时间内都没有对单纯的非法持有毒品行为作入罪处理。但随着交通的日益发达,物品地点转换的速度及方式的快速更新,单纯的非法持有毒品(无法证明行为人持有毒品的来源、目的)的情况逐渐增多,这种潜在危险与实际危害之间的距离变得越来越近。另一方面,证明毒品持有人具有贩卖、运输、走私的目的的证据也难以获取。毒品犯罪日益专业化、技术化、系统化,行为人在毒品交易中往往采取单线联系,隐蔽性很强。对其上线、下线的抓捕十分困难,证据收集的难度可想而知。因此毒品的持有人往往百般抵赖,推脱罪责。这种证据的缺失已经成为追究毒品犯罪分子罪责、维护社会稳定的瓶颈。为了减轻侦查及审判难度,设立持有型毒品犯罪的罪名就成为各个国家和地区不约而同的选择——我国内地与香港特区也不例外。毒品持有型犯罪一般是指:未经核准发给牌照或未经法律授权而持有毒品的行为;也即:在无法证明行为人持有毒品是做贩卖、运输、走私等用途或者无法证明持有者是上述行为的帮助者时,单纯的持有毒品的行为也构成犯罪。香港回归之后,内地与香港特区的经贸往来更加密切,司法协助也成为通例。在比较中寻找法律冲突的协调方式和解决途径就成为我们建立一个和谐的民族国家的题中应有之义。一大陆与香港的特区(一)关于非法持有毒品罪的出罪规定正如上文提到的,内地在很长一段时间内没有设立毒品持有型犯罪的罪名。对于行为人持有毒品的行为,如果没有相关证据证明当事人具有贩卖、运输、走私毒品或者帮助他人贩卖、运输、走私毒品的目的,一般都不认为是犯罪。随着禁毒形势的日益严峻,全国人大常委会于1990年颁布了《关于禁毒的决定》。此决定的第3条规定:“禁止任何人非法持有毒品。非法持有鸦片一千克以上,海洛因五十克以上或者其他毒品数量较大的,处七年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金;非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的,处七年以下有期徒刑、拘役或者管制,可以并处罚金;非法持有鸦片不满二百克、海洛因不满十克或者其他少量毒品的,依照第八条第一款的规定处罚。”1997年新刑法在第348条中确定了此项规定,只是在列举的毒品种类上增加了甲基苯丙胺,并对刑罚适用的表述方式作了调整。1997年12月11日颁布的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》确定此罪罪名为“非法持有毒品罪”。其后又于2000年6月6日颁布了相应的司法解释:《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》。另外,《中华人民共和国药品管理法》、《麻醉药品和精神药品管理条例》等法律法规对毒品的范围等有关问题做出了规定。这些法律法规以及司法解释对于正确认定“非法持有毒品罪”具有十分重要的指导意义。由于香港特区司法体系继承了清朝时期的法律制度,同时又吸收了英国的法律制度,因此其有关毒品持有型犯罪的规定便十分有特色。香港特区有关持有型毒品犯罪的成文规定主要集中在《危险药物条例》(以下简称《条例》)中,另外,《化学品管制条例》、《药剂业及毒药条例》以及《贩毒(追讨得益)条例》也对此类犯罪有所规定。香港特区由于受英美法系刑事一体化传统的影响较深,因此在刑事诉讼法等诉讼法例中也有关于毒品持有型犯罪的实体性规定。仅就《条例》来讲,其对持有毒品的行为的规定也不是集中于一个条文或者几个相对集中的条文之中,而是散见于《条例》的不同条款之中。笔者对《条例》中有涉持有毒品行为的规定作了归纳、统计,其主要规定于以下条款之中:第2条第2款、第3款,第4条,第8条,第22条,第23条,第47条,第54条A等。判例法的传统在香港刑法中的地位也很重要。虽然近年来香港成文法的制定越来越系统化、规模化,但是判例在案件的审判过程中仍然发挥着很大的作用。许多案件的审判都在遵循先例所确立的原则。尤其是对于成文法中没有或者无法规定的事项,法官与陪审员更愿意将目光投向先前的判例。这些判例当然以香港特区法院审判的案件为主,英国的刑事法判例也在一定范围内作为参考。毒品持有型犯罪中的许多原则以及持有方式的判断都是以案例的形式固定下来的。(二)香港刑法对于毒品使用的规定“没有危险药物罪名是对具体犯罪本质或主要特征的高度概括。罪名以罪状为基础,包括在罪状之中。通过设立的罪名我们可以基本了解该罪的罪状,因此概括一个恰当的罪名对于司法实践的便利应用以及更好发挥罪名的个别化、评价、威慑等功能具有重要的意义。内地刑法以司法解释的方式确定罪名。根据1997年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》,内地毒品持有型犯罪的罪名为“非法持有毒品罪”。香港刑法中凡是由成文法确立的犯罪全部在罪状之前标明罪名,普通法确定的犯罪则在判例里确定罪名,因此,其罪名并不需要司法机关和学者揣摩、推理。《条例》第八条规定了毒品持有型犯罪,罪名的全称为:Possessionofdangerousdrugotherwisethanfortrafficking(管有危险药物非作贩运用途罪),简称为管有危险药物罪。大陆学者一般将其翻译成为持有毒品罪、非法管有毒品罪等。笔者认为这是不正确的。香港刑法的成文法表述都是使用英语为文本语言的。过去很长一段时间内,香港特区刑事审判以及刑事立法都是以英语为法定语文,只有少数的案件是使用中文和英文双语。“Drug”一词在英语中既可以指药品亦可以指毒品。在书面正式语言中,“Drug”一词一般用来指代“药品”。从《条例》附表1所列举的“DangerousDrugs”我们可以看到,其所指的“DangerousDrugs”与内地的毒品的范围相差甚多1。由此,此处的“Drug”理解为“药物”较合适。另外,香港特别行政区政府网站上公布的官方译文也是“管有危险药物”。也就是说在香港没有单独的“持有(管有)毒品罪”这一罪名,持有毒品的行为是被吸收于管有危险药物罪的范围之内的。二犯罪结构的要素比较2(一)不同罪的“持有”概念毒品持有型犯罪的核心概念就是“持有”。在我国内地及香港特区刑法中都大量存在“持有”、“管有”等概念。许多的罪都是以对此概念的正确理解为基础来认定的。虽然不同罪的持有对象不同,但是对于“持有”的概念还是有一般性的认识的。下面笔者将比较香港特区与内地刑法中关于“持有”的不同认识,在这个过程中比较两地在毒品持有型犯罪中客观方面要件的差异。1.香港对“持有”的界定内地关于非法持有毒品罪中的“持有”的理解聚讼不休。许多学者往往在“作为—不作为”的行为理论框架内讨论持有的性质属性。有的学者认为“持有”是一种不作为。而有的学者认为“持有”是一种作为,也有的学者认为“持有”既可以是作为也可以是不作为。但也有学者借鉴美国刑法中关于行为的分类,认为“持有”是除了作为和不作为之外的第三种犯罪行为形式3。而包括香港在内的英美法系国家和地区,对“持有”的认识也没有达成共识。但是可以肯定的一点就是,英美法系学者普遍不是在“作为—不作为”的行为理论框架内讨论“持有”行为的。有的学者认为“持有”是一种“事件”,并且严格规定了只要由“事件”可以构成的所有犯罪都是由制定法明文规定的。有学者认为持有行为是一种“事态(stateofaffairs)”,主张用“控制原则”代替行为要件。笔者认为,对“持有”性质不同认识存在的最大意义就是增加对“持有”行为认识的维度,即对此类行为(有的学者否定其为“行为”,称之为“事态”)进行理论上的定性。对此类行为(事态)性质的认定对司法实践的积极指导作用并不如有些学者认为的那么重要。实践中,并不会因为对其性质的不同理解造成对“持有”外延解释的巨大偏差。而本文的目的在于比较内地与香港特区关于持有型犯罪的冲突及协调,因此笔者不过多纠缠于理论上的分歧,仅从整体上对关于此问题的不同理解思路作一个简单的介绍。而介绍的注意力也集中放在被比较的双方都普遍认同的观点之上。2.非法持有毒品罪的认定前文在谈关于罪名设立的区别时已经涉及到了两地关于“持有”对象理解上的差别。内地持有的对象为“毒品”,而香港特区持有的为“危险药物”。一般来讲,两地对于持有的毒品(危险药物)的来源是没有限制的。这些毒品(危险药物)可以是自己购买得来或经由继承、受赠而来,亦可是拾得的遗失物,挖得的埋藏物,还可以是通过抢夺、诈骗、抢劫等方式获得。也即:一般来讲持有的毒品(危险药物)在来源上是无因的——虽然这种无因一般是由于检方无力举证造成的。内地刑法采取了列举与概括相结合的立法模式来规定非法持有毒品罪的对象。刑法第三百四十八条仅列举了鸦片、海洛因、甲基苯丙胺(冰毒)等三种毒品。对于其他属于毒品的、国家规定管制的、能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品则由《麻醉药品和精神药品管理条例》规定。此条例规定:麻醉药品和精神药品,是指列入麻醉药品目录、精神药品目录的药品和其他物质。精神药品分为第一类精神药品和第二类精神药品。《国家食品药品监督管理局、公安部、卫生部关于公布麻醉药品和精神药品品种目录的通知》中列举了121种麻醉药品和130种精神药品。香港特区刑法则在《条例》的附表1中明确规定了危险药物的种类。对比两个地区所列毒品(危险药品)的名目我们可以看出,香港特区的危险药品的范围要大于内地毒品的范围。3.内地及香港特区内地成文法和司法解释都没有规定具体的持有方式。一般认为:持有是指对毒品的事实性支配。这种事实上的支配包括在身上携带,在手中握有等直接的占有方式,也包括放于自己能控制、知晓的地方,如行为人的住所、工作场所以及持有人所有的交通工具等,还包括间接持有、共同持有等方式。香港《条例》第二条第二款规定:“如危险药物……由某人实际保管,或由受其控制的其他人持有,或由其他人为其或代其持有,该某人即当作管有该危险药物……”香港特区在一些案例中也确立了一些持有方式确认的原则。对于持有方式的看法,内地与香港特区最大的差别就在于是否承认过失持有以及无过失持有方面。关于此点将在下文的主观方面要件比较中论述。4.香港刑法中的毒品数量符合罪刑原则“数量”在刑法中扮演的角色主要有两个:一是犯罪的成立要件,即通常所说的“数额犯”。这种行为要求犯罪对象的数量达到一定的程度才构成犯罪。二是犯罪的结果加重或者情节加重的构成要件。即犯罪的数额不是犯罪成立的要件,而是加重法定刑幅度的要件。大陆刑法与香港刑法就数额在毒品持有型犯罪中的地位作了不同的立法选择。大陆刑法中非法持有毒品罪中的毒品数量既是犯罪的成立要件又是情节加重的要件。刑法第三百四十八条明确规定了对三种主要毒品的持有达到犯罪及情节加重的数额。对于持有法律规定数量以下的毒品的行为不认为是犯罪。香港刑法的管有危险药物罪中,毒品的数额不具有犯罪成立构成要件的意义。《条例》第二条第三款规定:“就本条例而言,任何分量的危险药物,即使不足以称量或使用,也属危险药物。”这也就是说:即使持有少量毒品也被认为是犯罪。但是在wong-kuai-sum上诉案中确认了一项原则:在适用《危险药物条例》第47条时,是必须同时证明该危险药物具有可使用的分量。如果仅有少量颗粒则不能认为是管有危险药物罪。另外,香港刑法中,数量对于“管有危险药物罪”不仅有实体法上的意义,而且还有程序法上的意义。在起诉时,如果毒品是海洛因或者可卡因且数量为10克或者少于10克,以管有危险药物罪起诉;如果其数量超过20克,以贩运毒品罪起诉,在10～20克之间,则依据事实,例如包装毒品或者由在场包装设备来决定。这种立法上的差异,是由其刑罚设置的不同而决定的。笔者将在刑罚的比较方面进行具体的阐释。(二)严格责任在管有危险药物罪中适用的合理性内地刑法的通说认为非法持有毒品罪的主观方面为故意——虽然对于故意的具体形态认识不一致4,即行为人明知道自己持有的是毒品,仍然加以持有的主观状态。也就是说行为人必须认识到自己所持有的是毒品而不是其他的东西。但也有少数学者认为我国内地非法持有毒品罪的主观方面应当适用严格责任。但持这种观点的学者只是极少数,且受到了严厉的批评。香港特区刑法在讨论毒品持有型犯罪时没有在故意的形态上做过多的纠缠。而是把理论的重点放到了是否适用严格责任以及是否可以由过失构成上。首先谈一下严格责任在管有危险药物罪认定中的命运。可以说严格责任是英美法系中“最麻烦的制度”。其理论地位及争议程度不比大陆法系中共犯理论逊色。香港刑法中是存在严格责任的,而这种严格责任也都是以成文法的形式规定的。现在通常认为以下几类犯罪适用严格责任:扰乱公共秩序的犯罪,虽然不明显是犯罪行为,但通过处罚来禁止这类行为符合公众利益等等。也就是说香港刑法中的严格责任一般限定在轻微犯罪之中。在香港刑法中,管有危险药物罪是否适用严格责任是存在很大争议的。翻看香港的案例就可以看到这样的案件层出不穷。检察官也的确在没有确凿证据证明行为人明知所持有的是毒品的情况下向法院提起过公诉。虽然大部分案件都否定严格责任的适用,但是如此之多的案件能够进入到审判程序,甚至上诉程序,就可以看出香港刑法学界,对严格责任在管有危险药物罪中适用的认识是何等混乱。笔者认为,导致出现这种情况很大程度上是由于对“严格责任(strictliability)”的不同认识造成的。通过对香港有关案例及法例查询,笔者认为,香港刑法中不绝对禁绝适用严格震任。《法例》第四十七条规定了管有危险药物的推定:任何人经证明实质管有任何容载或支承危险药物的物件,任何容载危险药物的行李、公文包、盒子、箱子、碗柜、抽屉、保险箱或其他类似的盛器的钥匙,则直至相反证明成立为止,须被推定为管有该药物。任何人经证明或被推定管有危险药物,则直至相反证明成立为止,须被推定为已知悉该药物的性质。以上的规定不得藉证明被告人从未实质管有该危险药物而被推翻。这种推定实质上就是一种相对“不严格”的严格责任。这种严格责任本质上就是举证责任的倒置。但是对于绝对责任(absoluteliability),香港刑法是绝对禁止适用的。也就是说如果管有人仅仅持有危险药物,但是没有任何证据证明其对持有的危险药物具有罪过,或者管有人有证据证明自己管有危险药物非为自己知道,那么持有人不应该被认为是犯罪,而不论危险药物的数量是多少。正如一位法官所说的:“为什么一个无辜的人总是因为不被发现有罪才能告别其犯罪命运?或者为什么他的无辜是检察官的恩宠呢?”比较有说服力的案例就是1998年香港刑事上诉案第722号5。下面再具体谈一下有关香港刑法对于过失管有危险药物的处罚原则。香港刑法中管有危险药物罪是存在过失犯罪的。这一点十分具有香港本地特色。因为不仅内地严格地排除在非法持有毒品罪中存在过失犯罪,而且香港原来的殖民国——英国也否定在管有危险药物罪中存在过失犯罪的现象。英国刑法在“华诺案”中确立的规则就是,如果当事人有可能知道其所持有的是危险药物,那么它就不能主张其持有毒品的行为是无罪的。比尔斯勋爵在判决中就用类比的方法指出:“如果我合理地相信我所持有的药片是阿斯匹林,但如果他们变成了海洛因,我就持有了这些海洛因了,即使我相信他们是糖果,这一持有毒品的事实也不能改变。”他所举的这个例子在中国内地理解起来可能有些困难。因为在英国,阿司匹林也是被认为是危险药物。因此,我们可以将这个例子进行改造:“如果行为人合理地相信(有可能知晓)其所持有的是罂粟,但如果他们变成了海洛因,行为人就持有了海洛因了,即使行为人相信他们是糖果,这一持有毒品的事实也不能改变。”例如某个警察对于其从犯罪分子那里没收的违禁品进行持有就是这种情况。即使这个警察认为他持有的是糖果,那么也要定罪。因为,他可以合理地相信他持有的是某种毒品。后来英国刑法摈弃了在此类犯罪中存在严格责任,但是,香港刑法却进行了保留,并在以后的判例中确定了此项原则。因此,在香港这个警察就是有罪的。这种规则可以称为“模糊的违禁概念”。相关案例表明:如果被告人不管该容器所装东西为何物而早已预备持有之,则即使被告人不知里面为何物,它也是持有了。在这种情况下,不知情不能作为辩护理由。如果被告人持有一个容器,在被告人应当怀疑并进而应当查询其所装的东西,但他却没有这样做的情况下,即使被告人不明所装为何物的,仍视为他持有该物[见庄文华(Cheung-Man-Wah)(1976)HKLR415一案]446。通过内地与香港特区关于毒品持有型犯罪的比较我们可以看出,对于此类犯罪的罪过形式的认定存在争议是一个世界性普遍存在的问题。(三)合法使用毒品内地非法持有毒品罪的犯罪主体为年满16周岁的完全刑事责任能力人。内地在《中华人民共和国药品管理法》、《麻醉药品和精神药品管理条例》等法律法规中规定合法持有毒品的主体。香港刑法规定14周岁以上的青少年负完全的刑事责任。7到14周岁负不完全的刑事责任。关于管有危险药物罪,香港刑法对主体没有明确的限制,因此,只要行为人具有刑事责任能力即可以成为本罪的主体。香港刑法对于排除的主体规定得十分细致。《条例》第二十二条和第二十三条从正反两个方面列举了可以合法持有危险药物的主体。三刑事一体化、刑罚个别化倾向下香港刑法中部分毒品犯罪人刑适用于监狱对于非法持有毒品罪内地刑法按照持有毒品数量的不同规定了三个量刑幅度。每个量刑幅度都采用了“自由刑并科罚金”的形式。而香港刑法针对管有危险药物罪设计了一套较为复杂的处刑制度。香港特区继承了英国刑法关于刑罚的确定原则:在立法时确定最高的刑罚而不确定最低的刑罚,留待法官或治安法官来决定到底应该处以什么样的刑罚。量刑幅度可以从绝对无罪释放直到法律标明的最高刑。即使在最高刑为终身监禁的情况下,法院仍然可以判决无罪释放。这就给法官以很大的裁量权。了解了香港特区的刑罚制度之后也就理解了香港刑法中有关“危险药物”持有数量不作要求的原因。也就明白了为什么香港刑法中将刑事责任能力年龄规定的那么低。香港刑法关于管有危险药物罪刑罚的设定又体现出其刑事一体化、刑罚个别化的思想,即在判决刑罚时,充分结合诉讼程序的规定。这种倾向主要体现在以下两个方面:1.根据诉讼程序的不同,只能判处不同档次的刑罚。《条例》第八条规定了管有危险药物的法定刑:(a)循公诉程序定罪后,可处罚款$1000000,并在符合第54A条的规定下,可处监禁7年;或(b)循简易程序定罪后,可处罚款$100000,并在符合第54A条的规定下,可处监禁3年。2.法院在判决时要充分考虑惩教署署长及戒毒所的报告。《条例》第五十四条规定:法庭因某人犯管有危险药物罪,只可对其处以非拘留性判决6,除非法庭曾首先考虑惩教署署长有关该人是否适宜接受治疗及康复护理,以及戒毒所是否有空位的报告。在同一条还规定:如果行为人在同一法律程序中因犯有其他罪行而被定罪,并因该其他罪行而被处监禁9个月以上或者在被定罪时,正服为期9个月以上的监禁刑期,则不受此限制。也就是说可以不考虑惩教署署长有关该人是否适宜接受治疗及康复护理,以及戒毒所是否有空位的报告,而直接判处拘留性判决。通过比较我们可以看出,内地与香港特区在量刑方面的差异体现两地刑事政策偏向的不同,也表明两地在毒品类