谈判技巧之中国新一轮BIT谈判的核心问题与应对

中国新一轮BIT谈判的核心问题与应对十八届三中全会通过了中国全面深化改革的战略，提出了“以改革促开放”，“加快同有关国家和地区商签投资协定”，同时明确了双边投资协定（bit）的谈判是实现以改革促开放”3重要手段。正是在这个背景下，中国同美国、欧盟积极进行双边投资协定谈判。至2014年7月底，中美bit已经进行了第14轮谈判并且进行了多轮文本谈判；自2014年1月起，中欧已经进行了三轮bit谈判。中国在新一轮的双边投资协定（bit）谈判中采取不同于以往的bit内容，即采取“准入前国民待遇”以及“负面清单”模式实行投资自由化。考虑到中国、美国和欧盟在全球经济中的分量，中国采取上述原则和全球最大的贸易投资伙伴美国和欧盟进行bit谈判，意味着中国积极参与全球贸易投资治理，力图构建有利于中国的全球贸易投资规则。此外，鉴于谈判各方都是全球贸易的核心大国，bit谈判所达成的高标准内容也将对国际投资法律制度产生重大影响。对于中国而言，通过和欧美发达经济体签署双边投资协定，可以对冲tpp、ttip可能带来的负面影响，同时推动国内经济体制改革,调整中国与其他国家之间的国际贸易投资规则。但同时我们也必须看到，中美、中欧bit谈判难度仍然很大，不但需要解决文本内容，而且还需对国内投资体制进行调整和改革。新一轮bit谈判是投资自由化的重大举措中国签订的双边投资协定达到了131个，仅次于世界第一的德国。这些双边投资协定大多是在上世纪八九十年代中国急需外资时签订的，且并未涉及市场开放的内容，偏重于保护自己作为投资东道国的利益。因此，这些投资协议基本上为传统意义上的投资保护协定，并且未涉及投资自由化问题，其有关投资保护标准和准入后待遇也不尽相同。中国目前参与的其他多边国际条约，包括区域自由贸易协定的投资条款中，也没有关于投资市场准入的国民待遇规定，即便是准入之后的国民待遇条款也不多，更毋庸奢谈准入前国民待遇。因此，通过决定采取“准入前国民待遇”以及“负面清单管理模式”与美国、欧盟进行双边投资保护协定（bit）谈判，是中国投资自由化的一个重大举措。中国与美国、欧盟谈判的双边投资协定不但要求更高程度的投资保护，还要求更深度的开放，特别是中国同意采取准入前国民待遇原则以及负面清单模式进行谈判，以及就国有企业竞争中立、劳动、环境条款进行谈判，这些谈判内容和十八大提出的全面深化改革目标是一致的。中国启动与欧美的bit谈判，目的就是为了在投资自由化框架下构建一个更加自由开放的投资体系以及建立现代化经济性新体制。新一代双边投资协定谈判的核心问题中国与美国、欧盟进行的双边投资谈判中，突破了传统投资协定的议题。其中“准入前国民待遇”以及“负面清单管理模式”涉及到中国经济领域中行业的开放策略、部门利益调整以及投资体制改革。而国有企业竞争中立、环境、劳动等横向议题则需要中国对经济结构进行改革，创造公平竞争环境以及促进经济可持续发展。在负面清单实践方面，中国已经在上海自贸试验区通过国内法方式建立投资准入的“负面清单”模式。2014年7月1日公布的新版负面清单，比2013年版的内容大幅度“瘦身”。该负面清单率先推出了自贸试验区服务业领域的开放、提升了政府管理的透明度以及考虑了现有产业基础和未来经济定位。通过上海自贸试验区“负面清单”先行先试的实践，最终目的是落实和制定国家层面的“负面清单”，从而为中欧bit的负面清单谈判奠定基础。不同于美国具备在诸多国际协定（如北美自由贸易协定、美韩自由贸易协定、美国-卢旺达bit）中采取负面清单模式的丰富实践经验，中国在摸索和制定负面清单方面仍然需要权衡利弊和讨价还价。中国新一代双边投资协定要解决的首要问题是中国投资市场将在多大程度上对欧美开放以及中国期望欧美投资市场开放到何种程度。例如，欧美认为，外国企业应该在对方市场拥有对等的市场准入、减少市场准入壁垒和对外资的差别待遇，特别希望中国减少在交通、通讯、医疗、物流和商业服务等行业的诸多限制，开放中国的服务业。在投资争端解决机制上，有关投资者-东道国争端解决机制的争议很多，如仲裁的不可预测性、透明度、影响国家公共政策的制定以及成为发达国家起诉发展中国家的工具等因素。欧盟对其与美国谈判的ttip（跨大西洋贸易投资伙伴关系协定）中采用该争端解决机制表达了忧虑。欧盟担心引入该条款会导致其有关环境、公共卫生、食品安全、劳工保护等方面的政策受到制约。特别是2012年瑞典能源公司vattenfal援引了投资者遍家争端解决机制繇款起诉德国政府的核能退出政策一案，引发了德国和欧盟对投资者-国家争端解决机制的争议，也导致了欧盟内部对在国际贸易投资协议中采用该机制的不同看法。欧盟在ttip谈判中更希望采取保守的投资保护”条款，仲裁范围不包括准入前国民待遇，并将磋商规定为提起仲裁的必经前置程序。对中国而言，中国与欧盟、美国等签订的bit非常可能采用投资者-国家争端解决机制。由于中国的管制政策较多，跨国公司可能挑战这些政策，因此对中国的风险是比较大的。中国应当考虑在此机制下设定一些限制措施。如中国和加拿大bit有关中国加拿大bit在金融领域判断一项措施是否构成审慎性措施，由主管部门先行处理如仍无法解决，再由两国政府谈判处理，最后再通过两国政府间仲裁解决，而不是直接由投资者到国际争端解决中心