行政合同救济制度研究

行政合同救济制度研究

一、行政合同的性质、地位及救济标准目前，理论上对行政合同的概念有不同的看法。如:胡建淼教授把行政合同行为放在具体行政行为一章中论述,认为:行政合同是指行政主体之间,或行政主体与相对人之间,为实现国家行政管理的某些目标,而依法签订的协议。姜明安教授把行政合同放在具体行政行为一章以外的另一章,称为“行政主体实施的其他行为”。认为行政合同,也称行政契约,是指行政主体以实施行政管理为目的,与行政相对人就有关事项经协商一致而达成的协议。还有学者认为:行政合同是行政主体与相对一方当事人基于行政管理的需要,依法设立、变更、消灭行政法律关系的协议。尽管学者们对行政合同的概念表述不一致,但学者们一般都认为行政合同有如下特征:1、行政合同当事人必须有一方是行政主体。2、行政合同签订的目的在于完成行政管理的目标,是适应现代民主和法治社会的一种新型的管理手段,所以行政主体具有优益权。3、行政合同是一种双方行为,依双方当事人意思表示一致为前提。4、行政合同的双方当事人在订立、履行、变更和解除合同时都必须严格遵守法律。对行政合同性质的认定,是行政合同救济制度建立的关键。笔者认为:1、行政合同不是具体行政行为。一般认为具体行政行为具有强制性、单方性和对外直接的法律效果。而行政合同的缔结是建立在双方当事人意思表示一致的基础上。所以,对于由行政合同引起纠纷的解决应有别于由具体行政行为而引起的行政救济。2、行政合同与民事合同是不同的。首先,行政合同与民事合同的内容不同。行政合同的内容体现了行政职权的履行,行政合同以公共利益为首要考虑,它是行政主体实现行政管理的手段和方式,行政合同当事人之间形成的法律关系是行政法上的权利义务关系。民事合同则是平等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。民事合同形成的是民事法律关系。其次,行政合同双方当事人地位是不平等的,作为一方当事人的行政主体,对合同的另一方当事人享有监督权和处罚权;民事合同的双方当事人地位是平等的。所以行政合同的救济方式和民事合同的救济方式应相区别。关于划分行政合同与民事合同的标准目前在行政法学界尚无统一的认识。在行政法学上一般有三种方法来区分行政合同与民事合同:一是以法律依据作标准。因合同的订立是以行政法或是普通法为依据,所作的判断。二是以合同标的为标准。这是德国行政法学所流行的见解,这个理论着眼于行政合同的内容为何所作的判断。三是以合同的目的为标准。这也是就此合同的“整体特征”作判断。我国行政法学界一般认为,判断行政合同的标准:一是合同的当事人中必须有一方是行政主体;第二是为了行政管理或公共利益的目的,直接执行公务(或者是当事人直接参加公务的执行,或者是合同本身是执行公务的一种方式);第三是行政主体持有某些特别权力,如监督甚至指挥合同的实际履行,单方面变更合同的内容,认定对方违法并予以制裁;第四是合同超越私法规则。我国理论界目前对行政合同的界定也大致依据这些标准。二、司法解决机制我国在《行政诉讼法》和《行政复议法》颁布实施以前,由于对行政合同缺乏认识,行政合同的法律地位没有给予确认,当时有关行政合同的救济适用民法,也适用民事诉讼程序。如1984年最高人民法院发布的《关于人民法院经济庭收案范围的通知》中,明确规定农村承包合同纠纷案件和经济行政案件由人民法院经济庭受理。《行政诉讼法》和《行政复议法》颁布实施以后,我国目前的行政合同纠纷解决机制可分为司法解决机制和司法外解决机制。我国司法外解决机制,首先是行政复议机制。我国《行政复议法》第2条规定,“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益,向行政机关提出行政复议申请……”,现行《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》将“具体行政行为”解释为“具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为”,实质上是将原来的“具体行政行为”从仅指行政主体的单方行为扩展到了双方行为,从而自然扩大了行政复议的受案范围,将行政合同纳入了行政复议的视野。同时我国《行政复议法》第6条第(六)、(七)两项具体指出了两种行政合同即企业承包经营合同和农业承包合同的复议适用。其次为协商或者政府出面协调。由双方当事人通过非正式的谈判与意见交流来消除彼此对合同条款理解的差异以及有关纷争,是各种解决办法中成本最低且效益最高的解决办法。这在行政管理过程中是比较常见的行政纠纷解决方法。再次,通过仲裁机构解决。目前有的行政机关已在行政体系内部专门设立仲裁机构,如人事部成立了人事仲裁公正厅,受理因履行聘任合同或聘用合同发生的争议。另外,公民、法人或者其他组织还可以通过信访的方式,到信访部门寻求帮助。司法解决机制在我国比较混乱。首先,由行政合同引发的纠纷,一般认为适用行政诉讼制度,但司法实践中也有适用民事诉讼制度救济。由于行政合同具有合同性,所以法院在案件审理的法律适用上需要同时适用行政法律规范和民事法律规范,尤其是合同法原则。在审理行政合同案件时适用合同法原则是很多国家的做法。大陆法系德国和法国分别以法律和判例规定,确立了法院审理行政合同案件适用合同法原则的规范。我国目前虽无类似规定,但2003年最高人民法院行政审判工作会议主题报告中指出,审理行政合同案件,法律有特别规定的,适用法律的规定,没有规定的,可以适用合同法的规定。因为,行政合同纠纷承担责任的形式主要是赔偿责任,所以,在解决行政合同纠纷时可以适用民事法律的有关规定。其次,行政合同纠纷适用调解。虽然我国现行行政诉讼法第50条规定,“人民法院审理行政案件,不适用调解”,但由于行政合同是基于当事人意思表示一致而成立,这种合意成了对行政合同纠纷进行调解的法律基础。因此,法院在审理行政合同案件的过程中,完全可以进行调解,使双方当事人在合意范围内达成和解。当然,行政合同的调解,不能损害公共利益、国家利益、他人利益。综上可见,我国行政合同纠纷解决机制存在以下不足:首先是立法上的缺失。在我国现行法律中,没有任何一部法律明确规定“行政合同”。上述我国行政合同纠纷解决机制,是学者们从学理上对某些合同进行分析、概括的结果。同时在我国的法律、法规中,还存在着相互矛盾和混乱的规定。例如,《中华人民共和国农村土地承包法》规定了土地承包合同中各方的权利和义务、签订合同的程序、争议的解决、承担的法律责任,同时规定了行政优益权。这些规定体现了农村土地承包合同的行政合同的性质。在《中华人民共和国行政复议法》第6条规定,有下列情形之一的,公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议:(六)认为行政机关变更或者废止农业承包合同侵犯其合法权益的。很明显,这是看到了这类合同的特殊性而作的规定。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第16条也规定:“农村土地承包人与土地使用权人对行政机关处分其使用的农村集体所有土地的行为不服的,可以自己的名义提起诉讼。”这是对农村土地承包合同行政性的肯定。但自从1986年4月12日最高人民法院印发的《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》把农村土地承包合同纠纷作为民事案件处理以来,1999年6月5日最高人民法院审判委员会第1066次会议通过的《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定(试行)》中对农村土地承包合同未加区分。2005年9月1日施行的《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件试用法律问题的解释》中,还是没有确定农村土地承包合同的行政合同性质。因此,建立我国的行政合同制度,首当其冲的是建立和完善法律制度,理顺法律关系。其次,我国行政合同争议纠纷解决机制混乱,达不到对当事人救济的目的。行政合同作为一种新型的行政管理的手段,是行政权的行使,涉及到行政法律关系,应受行政法调整,一旦出现行政合同纠纷,相应的法律救济就是行政法的救济方式,如行政复议和行政诉讼。在司法实践中,由于行政合同既具有行政性又具有合意性的特点,往往造成法院审理案件依据的混乱,上述关于农村土地承包合同的规定和审理就是例证。目前,我国行政复议制度已将行政合同争议纳入了行政复议管辖范围,而我国行政复议制度设立的目的主要是“防止和纠正违法的或不当的具体行政行为,保护公民、法人和其他组织的合法权益……”,行政复议是审查具体行政行为的合法和适当的问题,而行政合同的纠纷既有可能是行政主体的问题,也有可能是相对人的问题或是当事人双方的问题,因此,我国的《行政复议法》不能为行政合同纠纷的当事人提供有效解决问题的途径。第三,我国行政诉讼法同样存在行政复议法中的救济单向性问题。我国行政诉讼制度规定:行政主体没有原告的资格,行政主体负举证责任,这不利于作为合同一方的行政主体寻求救济。同时行政主体无法通过行政复议和行政诉讼来确认和追究行政相对人的民事赔偿责任,因为行政救济程序只着重于对具体行政行为的合法性审查而缺乏对相对人的民事责任确认的机制。所以我国现有的行政合同争议纠纷解决的司法机制需要完善,以适应行政合同的特点。三、形成双向性救济结构行政合同纠纷的司法救济应明确规定为行政诉讼制度。首先,在我国现有的行政诉讼法律制度中的所谓“具体行政行为”已被解释成双方行为,行政合同也在行政诉讼的受案范围之内。其次,从理论上看,行政合同的特征具有行政性和合同性双重属性,但从根本属性上来说,行政性更为重要。行政合同是公法契约的一种,是一种非强制性的公法行为,以非强制性的自愿接受、自觉履行为原则。再次,将行政合同纳入行政诉讼是现实的需要。我国正在贯彻落实依法治国、依法行政,构建和谐社会的宏伟目标。政府职能和观念的进一步转变,就体现在民主管理和依法管理上。行政合同作为一种有效的行政管理手段,必然会在经济管理领域以及行政管理中得到更广泛的运用。行政合同纳入行政诉讼可以有效的监督行政机关依法履行职责,防止行政机关以订立合同的方式规避法律,加强对行政机关的强权进行监控,防止行政机关利用强权或滥用职权,侵害另一方当事人的合法权益。由于我国行政合同纠纷解决的救济制度的不明确,使大量的行政合同关系处于不规范、不稳定状态。行政合同在订立和履行过程中出现的纠纷无法得到圆满的解决,这是立法者必须正视的问题。构建独立的行政合同救济制度,仍应根据我国以法律关系性质区别救济途径的理论,以行政救济制度作为构建行政合同特殊救济制度的基础,着重对现行行政救济制度中的单向性构造予以调整,建立双向性的救济结构。1.应在我国《行政诉讼法》中明确规定,行政合同行为属于行政诉讼的受案范围。事实上,我国现行的《行政诉讼法》并未排斥行政合同行为,司法实践也有将行政合同的纠纷纳入行政诉讼的受案范围。但要将行政合同的纠纷,全面纳入行政诉讼的受案范围,行政合同当事人的权利义务仍需在《行政诉讼法》中加以明确。对涉及行政合同的诉讼,加以特别规定,以体现行政合同的特征,包括:第一,在诉讼权利方面,增加行政机关提起诉讼和提出反诉的权利,将行政诉讼的单向性结构改造为双向性结构,但其适用范围应限制在涉及行政合同的行政诉讼;第二,规定行政合同适用调解。允许审判机关在行政诉讼中通过调解方式解决合同纠纷,但其适用范围应在不涉及行政权的行使的行政合同纠纷;第三,在合同效力的确认方面,增加合同效力确认之诉,对合同订立中的意思表示问题,适用《合同法》的有关规定;第四,在违约处理方面,增加违约责任处理的内容,使审判机关可对合同履行和违约赔偿问题予以审理和判决;第五,在举证责任方面,修订行政诉讼中的举证责任规则,对违约问题适用“谁主张、谁举证”的原则,但涉及合同的合法性问题和行政机关实施强制措施以及行政处罚的问题时,则仍由行政机关负责举证。第六,在对行政合同责任处理的判决形式上,我国目前的行政诉讼的判决类型显得单调,应针对行政合同的特点,增加判决类型,如法院可以对行政合同适用变更判决等。应当特别注意的是,在对行政救济进行改造时,须维护行政救济基本原则在救济制度中的主导地位,对诉讼案件审理的重点仍应是以行政法为依据,对行政机关的行为进行合法性审查。2.应在我国制定的《行政程序法》中专门对行政合同行为进行规定。首先,行政程序法是防止权力滥用,保护公益和相对方的合法权益的法律制度,在行政合同中的行政特权的行使必须按行政程序行使。其次,行政合同的缔结、履行、变更、终止等方式以及权利的行使,都应在《行政程序法》中予以明确。它不仅直接关系到行政合同是否公正、能否将腐败的可能性降至最低,同时也关系到行政合同的质量能否保障。目前各国对行政合同的承认,只限于在行政法学阶段,将行政合同列入行政程序法中者极少。以德