贪污罪主体的历史演变及发展

贪污罪主体的历史演变及发展

一、营国有财产人员的认定什么是“受政府机构、国有公司、企业、事业单位和非政府组织委托管理国有财产的人”？这些人和国家人员之间的关系是什么？这两者是否有什么区别？在司法实践中如何正确识别这些问题？在这方面，刑法理论的研究相对薄弱，法院实践中有不同的观点和处理方法，需要进一步探讨。(一)是否存在“国家工作人员”1997年刑法实行后,理论上一直流行一种观点,认为刑法第382条第2款规定的人员属于“以国家工作人员论”的人员。我们认为,根据立法技术、立法背景以及司法解释文件的规定,我们均能得出“受委托管理、经营国有财产的人员”不属于“国家工作人员”的结论。首先,我国刑法第382条对贪污犯罪共有三款规定,其中,第1款规定了国家工作人员贪污犯罪,第2款规定了受“委托管理、经营国有财产人员”贪污犯罪,第3款对不具有国家工作人员身份的人员伙同贪污的共同犯罪作出了规定。由此可知,“受委托管理、经营国有财产的人员”并没有包含在“国家工作人员”的范畴之内,而是与“国家工作人员”并列的为贪污罪所特有的一类犯罪主体。根据刑法体系解释的原理,如果这类人员本身属于国家工作人员,那么刑法第382条第2款的规定就显得多余,也势必会带来逻辑上的混乱。从立法技术角度而言,刑法第382条第2款是一个特别规定,我们不能将“受委托管理、经营国有财产人员”等同于国家工作人员。因此,此类人员只能成为贪污罪的主体,而不能成为受贿、挪用公款等犯罪的主体。其次,根据相关刑法司法解释文件,我们也可以得出,受委托管理、经营国有财产的人员不属于国家工作人员范畴。最高人民法院2000年12月13日给江苏省高级人民法院的《关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》指出:“对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托,管理、经营国有财产的非国家工作人员,利用职务上的便利,挪用国有资金归个人使用构成犯罪的,应当依照刑法第272条第1款的规定定罪处罚。”该司法解释也印证了刑法第382条的规定是法律拟制,而不是提示规定,即受委托管理、经营国有财产的人员可以构成贪污罪的犯罪主体,但不能构成挪用公款罪甚至受贿罪等的犯罪主体。再次,根据有关立法背景资料,我们也得出受委托管理、经营国有财产人员不属于国家工作人员,刑法第382条第2款将不属于国家工作人员的“受委托管理、经营国有财产人员”规定为贪污罪的主体之一,体现了通过刑事立法严惩贪污犯罪、更为广泛保护国有资产的目的。在1997年前后,针对刑法修订草案,有不少全国人大代表提出,贪污罪的主体中未能包括受国家机关、国有公司、企业、事业单位委托管理、经营国有财产的人员,不利于国有财产的保护。建议在贪污罪中增加一款:受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的,以贪污论。(二)关于“受委托管理、经营国有财产。”将此类人员作为贪污罪的犯罪主体,司法适用中对于如何准确界定该类人员也存在不少争议。例如,2002年底,被告人朱某与泗阳县食品总公司破产清算组签订租赁经营泗阳县食品总公司肉联厂(国有企业)的合同。协议签订前后,有韩某、王某等9名股东入股经营。由于经营亏损,股东向朱某索要股金。2003年11月份,被告人朱某将肉联厂一台12V—135型柴油发电机和一台170型制冷机以8万元价格盗卖给蒋某。2004年7月,朱某写信给泗阳县反贪局供述自己盗卖机器事实。2004年8月,朱某被抓获归案。案发后,朱某亲属退回赃款计6.5万元。本案对朱某准确定性的关键在于其主体身份性质的认知,其是否属于受委托管理、经营国有财产人员。最高人民检察院1999年9月19日发布的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》规定:“受委托管理、经营国有财产”是指因承包、租赁、聘用等而管理、经营国有财产。2003年11月13日,最高人民法院发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(下称《纪要》)中规定:“受委托管理、经营国有财产”是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。这些司法解释性文件对于我们具体理解“受委托管理、经营国有财产人员”提供了一个相对确定的依据。我们认为,认定行为人是属于受委托管理、经营国有财产的人员,应当具备下列特征:其一,委托主体具有特定性。委托人必须是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体。如果非国家工作人员接受国有独资公司以外具有国有资产成分的有限责任公司或含有国有股份的股份有限公司的委托,担任这些公司的经理或者其他经营管理人员,即便该公司是国有公司控股的有限责任公司或股份有限公司,也不能认为该人员与国有公司之间存在委托关系,而只能认为该人员与被控股的有限责任公司、股份有限公司之间存在委托关系,依照刑法规定可以认定为职务侵占罪的犯罪主体,不能认定为贪污罪的主体。其二,委托内容具有特定性。被委托人具有受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的职责。所谓管理,是指依委托行使监守或保管国有财产的职权活动;所谓经营,是指行为人对国有财产具有管理职权的前提下,将国有资产投入市场,使其保值增值的商业活动,也就是对国有财产拥有一定的处分权。这在客观上与国家工作人员对国有财产的经营、管理等职务活动的公务性有相同之处,也具有一定的从事公务的性质。如果行为人受委托的事项不属于管理、经营国有财产,而是从事具体的保管、经手、生产、服务等劳务活动,则不应认定为受委托管理、经营国有财产的人员。其三,委托方式具有特定性。被委托人与委托单位之间是基于信任或者合同等其他关系而产生的权利义务关系,是一种平等的关系。但是,在委托期间,委托单位与被委托人之间形成了一种监督关系。联系上述案例,被告人朱某与泗阳县食品总公司破产清算组签订的租赁合同,取得对公司相关机器设备经营、管理的权力,完全符合了受委托管理、经营国有财产的要件,其行为已构成贪污罪。(三)受委托经营国有财产的人的具体身份1.受监管单位选用的“受委托人员”的范围根据高检院1999年《立案标准》以及最高法院《纪要》相关规定,我们可以发现其均认可承包、租赁是“受委托”的主要方式,不同之处在于《纪要》将聘用的范围限制在临时聘用。诚然,在我国经济活动中,以承包、租赁合同的方式经营、管理国有企业或者国有财产,就属于受委托经营、管理国有财产。但是,受国有单位“聘用”的人员无论是长期聘用还是临时聘用,其都不应属于“受委托管理、经营国有财产”的人员。“受聘用人员”与“受委托人员”之间区别如下:一是受聘用人员成为单位的一员(即使非在编),与聘用单位存在行政隶属关系,与在编人员相同。二是受聘用人员与在编人员从事相同职务,其职权、职责无本质区别。三是受聘人员以单位名义执行职务,在其职务范围内从事公务,产生的包括损失在内的一切法律责任,都只能由单位承担。可见,受聘用人员与承包、租赁人截然不同,将其与“受委托人员”同等看待,而忽视其区别并不妥当。而且,根据高检院2001年3月2日发布的《关于工人等非监管机关在编监管人员私放在押人员行为和失职致使在押人员脱逃行为适用法律问题的解释》规定,“工人等非监管机关在编监管人员在被监管机关聘用受委托履行监管职责的过程中私放在押人员的,应当依照刑法第400条第1款的规定,以私放在押人员罪追究刑事责任……。”由此可见,受监管机关聘用从事监管工作的人(包括长期聘用也包括临时聘用的工人),可以视为司法工作人员,属于国家工作人员;那么受国有单位聘用经营、管理国有财产,同样应视为国家工作人员,而不应作为受委托管理、经营国有财产人员。2.大包干能否成为贪污罪的主体从司法实践情况看,个人承包国有企业、事业单位,是受委托管理、经营国有财产的主要形式。然而,所有与国有单位具有承包合同关系的人是否都是“受委托管理、经营国有财产的人员”吗?我们认为,不能一概而论地加以认定。个人承包管理、经营国有单位,是改革开放后出现的新事物。通常的经营型承包是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体把经营管理权或使用权交给承包人,而发包方保留所有权的经营方式。其根本特点在于,在承包关系中,发包方仍然对承包对象享有所有权,而承包对象的使用权归承包方享有,即承包对象的所有权与使用权发生分离。由于该种承包经营属发包方将特定的财产交给承包方经营、管理,按照承包合同的规定分享利润、承担风险的一种经济合作方式。如果发包方不委托承包方经营、管理财产,根本就不可能履行承包合同。因此,在承包关系中本身就包含了承包方受发包方委托经营、管理财产的内容。其承包方属于刑法第382条第2款规定的“受国家机关、国有公司、企业、事业单位委托管理、经营国有财产的人员”,具备贪污罪的主体资格。当然,如果承包协议约定实行定额上缴利润承包,即所谓大包干,那么承包者在足额上缴利润后不存在可贪污的公共财产,承包人占有或者支配本人承包经营利润,不论行为人是以什么方式,公开的、秘密的、合法的、“非法的”方式占有,均不能成立贪污罪。同时还需要注意的是,并非所有以承包为名的经济关系都属于经营型承包性质。诸如劳务型承包、以个人合伙联营企业为对象的承包,由于承包人并未受委托管理、经营国有财产,承包人仅为劳务报酬进行生产性服务,或者发包人并非国有单位,因而其不属于“受国家机关、国有公司、企业、事业单位委托管理、经营国有财产的人员”。还有必要指出,在司法实践中,有不少单位或个人为了便于经营和减少纳税,挂靠在国有企业名下,获得一项“红帽子”,并向挂靠单位交纳一定的管理费后,从事个人经济活动。国有单位一般只提供银行帐户、代办各种营业手续等生产经营条件,至于生产资金的筹集、生产场地的确定、生产人员的雇请等都由承包个人完成。对于这类承包人,是否可成为贪污罪的主体?试举一例:2000年4月,行为人周某与某货运公司(国有企业)签订了承包合同,由周某承包某货运公司的业务部,承包期限为一年。承包协议中规定:周某在承包期限内,按月上缴某货运公司利润人民币1.3万元,周某必须结清当月应收款后,某货运公司方能将利润给予周;周某在开展业务活动过程中,某货运公司原则上不垫付海运费。2000年5月,周某在代理国内某陶瓷工业有限公司与新加坡某国际有限公司出口货物的货运业务过程中,先后6次将新加坡公司打入其帐户内的应支付海运费11.248万美元中已由某货运公司在货代业务中垫付的海运费7.1万余美元予以截留侵吞。对本案行为人周某该如何处理呢?我们认为,要回答该问题必须首先界定此种承包能否产生“受委托管理、经营国有财产”的权责。按照民法原理,界定财产的所有权,应当遵循“谁投资,谁受益”的原则。看企业的财产所有权的性质,不能看其营业执照是怎样填写的,而应当看企业的资金是谁投入的。在上述所谓的承包关系中,发包单位一不投资,二不管理,三不承担经营风险。承包人所经营的财产,名义上是单位财产,实则系其个人财产。这种“名为承包,实为挂靠”的经济关系并不是以“两权”分离为基础,承包者的经营权与财产所有权是一致的,承包者并末实际履行管理、经营国有资产的职责,承包合同双方也没有行政上的隶属关系,因此只是形式上的国有财产的承包经营。在这种承包形式中,不存在贪污犯罪问题。具体到上述案例,行为人周某通过与国有企业某货运公司签订承包合同的方式承包该公司业务部以经营开展海运出口销售业务。虽在实际经营过程中周以某货运公司业务部的名义开展业务,但该经营部在经济上独立核算,在经营上自负盈亏,除按月支付管理费外,自行负责经营所需费用,被告人的经营活动体现出明显的个体性和独立性。因此,被告人周某与某货运公司之间属实质上的挂靠关系,周某并非受国有单位委托管理、经营国有财产的人员,其不具有贪污罪的主体资格。此外,对于国有企业的转包、转租现象,如果承办人、承租人的转包、转租行为是经过发包方、出租方同意的,则第二承包人、承租人应当取得“受委托管理、经营国有财产的人员”的地位,反之,则不能按此类人员对待。3.受委托保管是否为侵占罪?实践中,有些人受国有单位委托代办个别事项而暂时取得对国有财产的占有权,此时出现侵吞相关财产的行为能否认为这些人员属于“受委托人员”并成立贪污罪呢?例如,某县粮管所与个体户张某签订运输合同,要其将一批玉米运往粮库。张某多次在运输过程中将一部分玉米盗卖,累计获赃款一万余元。有观点认为,张某受粮管所委托运送玉米,其利用便利条件盗卖玉米,应以贪污罪论处。我们认为,此种观点混淆了“代为保管”与“受委托管理、经营”国有财产的界限。在认定相关人员是否属于受委托管理、经营国有财产人员的时候,必须准确把握“委托”的实质。“受委托管理”与“代为保管”是两个不同的概念。前者是指因受委托而取得一定职务,并且是一种动态的管理、经营,主要是指围绕国有财产的保值、增值进行的经济行为;而后者是指对财物的静态保管,保管人与被保管财物之间没有职务上的支配关系。也就是说,“代为保管”是针对特定财物而言的,具有一事一时的特征,不派生职务行为,将代为保管的国有财物非法据为己有时,一般应认定为侵占罪。因此,应将接受国有单位委托代办个别事项并代为保管国有财物人员区别于受委托管理、经营国有财产人员,具体到上述案例,张某在劳务承揽过程中将代为保管的托运物资非法占为己有,不能以贪污罪论处,只能构成侵占罪。4.企业实际员工能否成为贪污罪的主体一般来说,国有企业被承包、租赁后,直接的承包人或者租赁人属于受国有单位委托管理、经营国有单位人员。但是,企业被承包、租赁后,原来在该国有企业工作的人员以及以后由承包人、承租人聘用的人员是否也属于受委托管理、经营国有财产的人员?我们认为,除了承包人、承租人外,在国有企业被承包、承租型经营活动中,其他人员包括原来在该国有企业工作人员以及之后由承包人、承租人聘用的人员均不属于受委托管理、经营国有财产的人员,不能成为贪污罪的主体。因为,从法律关系上看,该企业是由其主管机关代表国家与承包人、承租人签署的合同,承包或者租赁的法律性质是个人承包、租赁,不是企业的所有员工以承包人、承租人身份承包、租赁。既然如此,由该承包、租赁产生的法律责任及后果,也只能由承包人、承租人个人承担责任。因此,原来在该单位工作的人员以及新聘用的人员,都不属于受委托管理、经营国有财产的人员。这些人员如果在管理工作中,利用职务上的便利,非法占有承包、承租企业的财物,构成犯罪的,只能以职务侵占罪论处。二、关于国有企业党委的领导与第一人受委派从事公务的人员也是国家工作人员的一种,根据刑法第93条第2款的规定,国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。认定受委派从事公务的人员,关键是要正确理解和掌握“委派”和“从事公务”的含义。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》对“委派”与“从事公务”作出了较为细致的解释,是我们司法实践的重要参照标准。所谓委派,即委任、派遣,其形式多种多样,如任命、指派、提名、批准等。不论委派的人身份如何,只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派,代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作,都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员,应当以国家工作人员论。国有公司、企业改制为股份有限公司后,原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中,除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外,不以国家工作人员论。从事公务,是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责,国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动,属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作,如售货员、售票员等所从事的工作,一般不认为是公务。委派一词有其较长的历史渊源。最高检在《关于办理公司、企业人员受贿、侵占、挪用公司、企业资金犯罪案件适用法律的几个问题的通知》中,对国家工作人员的范围作出了规定。公司、企业中由政府主管部门任命或者委派的管理人员,国有企业委派到参股、合营公司、企业中行使管理职能的人员属于国家工作人员。最高院在《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》中,对委派人员作出了如下表述:国家工作人员……包括受国有公司、企业委派或聘请,作为国有公司、国有企业代表,在中外合资、合作、股份制公司、企业中行使管理职权范围,并具有国家工作人员的身份的人员。参考上述界定,结合纪要的最新规定,可以认为,委派必须具备如下几个方面的要件:(1)委派的主体特定,即委派的主体必须是国有单位,包括国家机关、国有公司、企业、事业单位。这里的国有公司,必须是资产全部国有的公司,国有资本控股、参股的公司不是国有公司。(2)委派的目的特定,即委派的目的是到受委派单位从事组织、领导、监督、管理等具有公务性质的活动,从事技术或劳务性质的工作不能视为委派。(3)委派的方式合法有效。即委派单位与被委派单位之间要有委派的意思表示,并明确委派人员的职权范围,违反法律规定的委派一律无效。实践中,委派一般采取书面的形式,但不排除以口头方式进行委派。但在认定口头委派时,必须有相应的证据予以证明。有观点认为,委派必须采取书面方式,口头方式的委派属于无效的委派,即使存在情况紧急的事项,虽然可以以口头方式表示,但也必须事后以书面的形式予以确认。笔者则认为,委派是否采取书面抑或口头方式,刑法并未有硬性规定,无论是书面形式还是口头形式,均应采取实质性判断的标准。口头形式的委派,如有充分证据证明委派的公务性,依然可认定是国家工作人员;虽有书面形式的委派,但受委派人员在受派单位的职权发生实质变更,不再从事公务活动,也不能认定是国家工作人员。对于具体判断的方法,笔者将在下文以案例的形式予以解读。(4)委派的目的特定。委派人员是为了到被委派单位从事领导、管理、监督等方面的公务性质事务,而非直接从事生产、劳务或其他技术性事务。(5)委派关系的隶属性。委派关系一旦成立,委派单位与被委派人员之间就形成一种行政上的隶属关系,主要表现为委派单位通过人事档案控制被委派人员。被委派人员的来源有两种,一种原来就是在国有单位中从事公务的人员,另一种是为了委派需要而由国有单位招聘,在招聘后再以本单位名义委派到被委派到被委派单位从事公务。(一)顾荣忠诉国/公司债券案对上级国有单位委派到非国有单位的人员,正式的场合一般都采取书面委派的方式,但不排除口头委派的可能。实践中认定口头委派的有效性,关键是要有充分的证据口头委派真实有效。试举一例。1999年9月,被告人顾荣忠经铁实公司(系国有公司)董事长张伯端提名,由铁成公司(铁实公司参股的非国有公司)的董事会聘任,时任铁成公司总经理。华勤投资有限公司(简称华勤公司)总经理张斌找到顾荣忠,要求将铁成公司持有的“同仁铝业”股票“转仓”给华勤公司。双方约定以股市交易价在上海证券公司交易,但实际按每股人民币18元结算。“同仁铝业”股票的股市交易价与议定的每股18元实际结算价间的差额款由华勤公司另行支付。1999年9月16日,铁成公司将2582821股“同仁铝业”股票通过股市交易转给华勤公司。被告人顾荣忠提供给张斌两个股票帐户,要求张斌将差额款在上述两个帐户中买入国债和“宁城老窖”股票。1999年9月16日,华勤公司买入4986240元国债,同年9月22日,华勤公司买入84000股宁城老窖股票,市值1041512.2元。上述款项被顾荣忠非法占有。此案审理中,围绕被告人顾荣忠的身份问题成为争议焦点。审判机关采取了实质性判断的方法,认为现有证据中虽无书面文件直接证实顾的总经理职务是否为国有公司委派,但证人沈金法、张伯端的证言和铁成公司董事会决议证实,顾荣忠担任总经理是经铁成公司董事长沈金法委托国有公司铁实公司董事长张伯端提名,由董事会聘任的。因此,顾荣忠任铁成公司总经理是受铁实公司的委派,代表国有公司在非国有公司中从事公务,应当以国家工作人员论,其身份符合贪污罪的主体要件。(二)第一,受派生员工“从事公务”委派人员以国家工作人员认定,必须是在受派单位中从事公务活动。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》则认为,国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动,属于从事公务。而有一种观点认为,国有股东委派到合资、合作、股份制企业中代表自己行使管理权的人员只限于董事、监事,股东委派经理及经理以下管理人员,没有法律顾问依据。其理论依据是《公司法》第4条:公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利。股东行使“选择管理者”的权利只能通过股东大会,而股东大会只选举、更换董事、监事。公司经理由董事会聘任并对董事会负责;公司副经理、财务负责人由经理提名,由董事会聘任。因此,担任受委派单位的经理、副经理、财务负责人、甚至业务员职务的人员,如果视为国有单位委派,代表国有单位从事公务的话,等于作为股东的国有单位可直接委派从高层到低层的公司管理人员。笔者对此观点不予苟同,理由如下:(1)从刑法的规定来看,法律并未限定委派人员的职务范围,只要求在受委派单位从事公务即可。在司法实践中人为限定委派人员的职务范围,并不符合立法本意。还是应从职务的公务性质着手,确定委派人员的国家工作人员性质。(2)将受委派人员仅限定为董事、监事,实际上是以新的身份论取代职务论。刑法第93条规定委派人员以国家工作人员论,其立法实质是以职务性质弥补身份论的不足。在受委派单位中,受委派的董事、监事固然是在受派单位中行使公务活动的主要主体,但不可否认,某些受委派的经理甚至财务人员也有可能从事一定的公务活动。三、关于从事公务、从事基层自治事务与非公务性质活动的认定问题基层自治性组织主要是指村委会、居委会等基层群众性自治组织。此类组织中从事公务的人员,属于刑法规定的“其他依照法律从事公务的人员”,以国家工作人员论。全国人大常委会第十五次会议通过的《关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》对何为“其他依照法律从事公务的人员”进行了立法解释,包括:救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理;社会捐助公益事业款物的管理;国有土地的经营和管理;土地征用补偿费用的管理;代征、代缴税款;有关计划生育、户籍、征兵工作;协助人民政府从事的其他行政管理工作。村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务,利用职务上的便利,非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物,构成犯罪的,适用刑法第382条和第383条贪污罪、第384条挪用公款罪、第385条和第386条受贿罪的规定。最高检关于贯彻执行《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》的通知指出:各级检察机关在依法查处村民委员会等村基层组织人员贪污、受贿、挪用公款犯罪案件过程中,要根据《解释》和其他有关法律的规定,严格把握界限,准确认定村民委员会等村基层组织人员的职务活动是否属于协助人民政府从事《解释》所规定的行政管理工作,并正确把握刑法第三百八十二条、第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪和第三百八十五条、第三百八十六条受贿罪的构成要件。对村民委员会等村基层组织人员从事属于村民自治范围的经营、管理活动不能适用《解释》的规定。司法实践中,需要对基层自治性组织中的工作人员从事的活动进行认真甄别,严格区分公务性质活动与非公务性质活动。关键是要依法区分从事公务与从事村内自治事务以及村级经营活动。根据村民委员会组织法第4、5、6条的规定,村民委员会的职责是:协助乡镇的人民政府开展工作,管理本村的公共事务;兴办本村的村自治事务,为农村居民提供治安保卫、公共卫生等公共服务;支持和组织村民依法发展各种形式的合作经济,从事生产服务和协调工作;依照法律规定,管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产,教育村民合理利用自然资源,保护和改善生态环境;应当宣传宪法、法律、法规和国家的政策,教育和推动村民履行法律规定的义务,爱护公共财产,维护村民的合法权利和利益,发展文化教育,普及科技知识,促进村和村之间的团结、互助,开展多种形式的社会主义精神文明建设活动;多民族村民居住的村,村民委员会应当教育和引导村民加强民族团结、互相尊重、互相帮助。这些职能涵盖了公共事务、村内自治范围内的公益事务、村企业经营事务等方面。可见,该组织法的规定涵盖村委会依法从事的公务活动、村内自治事务和村级经营活动。司法实践中,对村委会从事的工作以何种性质认定,尚有若干疑难问题。(一)民间借贷的政府干预”虽然从表面上看,政府统一组织的对口帮扶单位捐助的款物,是由捐助单位直接捐助,不是通过政府下发。但是,这种捐助与社会上的一般捐助不同,是在政府的统一组织安排下进行的,对于哪个单位与哪个地方对口帮扶、对口帮扶的最低捐助额,甚至有的时候具体捐助什么项目,政府都有统一的安排与协调。这种捐助与民间一般的自发性捐助不同,介入了行政的力量,实质上与通过政府渠道下发的救济款物无异,只是在款物到达被捐助者的渠道方面省略了由政府统一收取后再下发的过程,已经属于政府的行政管理事务。因此,村基层组织人员对政府统一组织的对口帮扶单位捐助款物的管理,属于协助人民政府从事“社会捐助公益事业款物的管理”。笔者赞同该观点,对村基层组织人员管理捐助款物的行为性质,关键是看本质上是否属于协助人民政府管理社会捐助公益事业款物,而不是仅简单看形式上帮助的直接对象,有时虽然直接对象是企业,但背后依然是政府参与主导,因而仍然应界定为这种协助行为具有公务的性质。(二)协助人民政府从事“国有土地的经营管理”的认定在实践中,有的地方政府为了使征地工作能够更顺利地开展,实行“返还地”制度,即征用土地时按一定比例将土地返还给被征地村,被征地村可将“返还地”作为建设用地进行开发、经营。对于村基层组织人员经营管理“返还地”的行为,是否属于协助人民政府从事“国有土地的经营管理”,对此应分两种情况来分别认定:如果政府“返还地”是已经被征用的土地,这种“返还地”就属于国有土地,对这种土地的经营管理,属于协助人民政府从事“国有土地的经营管理”;如果政府“返还地”是未被征用的土地,那么“返还地”仍然属于村集体所有的土地,对这种土地的经营管理属于村集体的内部事务,不属于协助人民政府从事“国有土地的经营管理”。关键看作为经营管理的对象的土地是否有政府征用的背景和性质,如果有,则经营管理该土地的行为具有公务活动的性质,反之,则不具有公务活动的性质。(三)土地征用补偿费用村基层组织人员采用虚报土地数、人口数等手段侵吞土地征用补偿费用的行为,应认定为贪污罪。土地征用补偿费用发放到村,村集体尚未提留前,村基层组织人员对土地征用补偿费用的侵吞、挪用行为,应认定为贪污罪或挪用公款罪。因为在这两种情况下,村基层组织人员都是在协助人民政府管理土地征用补偿费用的过程中,利益职务上的便利,非法侵吞或者挪用土地征用补偿费用。四、对司华犯贪污罪的政策从我国刑法关于贪污罪犯罪主体的规定来看,经历了以身份论到以公务论为主兼顾身份论的转变,即1997年刑法修订之前,一般是以行为人的身份为标准来确定其是否是国家工作人员,强调查明行为人是否具有国家干部的身份。在1997年刑法修订之后,则转为强调查明行为人是否在客观上从事公务活动,如果从事的是公务活动,即使不具有国家干部身份,也可以国家工作人员论处。这对指导我们的司法实践具有十分重要的理论意义。下面试举一例,通过两级法院对犯罪主体国家工作人员判断标准的把握差异,更加直观地认识到公务性质在认定国家工作人员主体身份上的关键作用。被告人司×华系南京铁路中心某医院挂号员,该医院为全民所有制企业。被告人司×华于1985年4月被南京铁路分局录用为国家干部,任南京铁路中心某医院挂号员,从事铁路内外就诊病人的全费、半费收缴工作。1997年4月至2000年7月期间,司×华利用从事收缴医药费的职务便利,私刻“南京铁路中心某医院财务室现金收款专用章”和“南京铁路中心某医院医疗服务中心财务室现金收款专用章”两枚,从财务人员手中有权骗领空白收费收据,在收缴病人医药费的过程中,采用实收少缴或不缴的手段,侵吞半费和全费部分医药费累计人民币948700余元。案发后,侦查机关追回部分款物计人民币170000余元。上海市人民检察院上海铁路分局运输分院以被告人司×华犯贪污罪向上海市铁路运输中级法院提起公诉。被告人司×华及其辩护人认为,司×华不属于在国有企业中从事公务的人员,不具备贪污罪的主体身份,不构成贪污罪。上海铁路运输中级法院审理认为:被告人司×华以非法占有为目的,在国有企业从事公务的过程中,采用实收少缴或实收不缴的手法侵吞公款,其行为已构成贪污罪,且贪污数额达948700余元,依法应予惩处。司×华系南京铁路分局录用的国家干部,在南京铁路中心某医