论私营毒品罪的立法定位

论私营毒品罪的立法定位

一、渗透着国毒品罪的罪源此类药物欺诈犯罪违反了药物管理和海关法律法规，避免了海关的监督和管理，非法运输、运输和交付国家禁止进口的药物，损害了国家药物管制的行为。《中华人民共和国刑法》原本没有走私毒品罪这一罪名,但规定有贩毒罪(贩卖、运输毒品罪的简称)。然而,近年来,日益猖獗的毒品犯罪活动,使我们党和政府越来越清楚地看到,我国毒品犯罪的毒源主要来自国外。国际贩毒集团和贩毒分子,向我国内渗透,竭力把中国作为转运毒品的通道,大肆走私毒品入境或过境,而国内所破获的大宗毒品案件,几乎又都是走私入境、销往境外的,故走私毒品作为一种犯罪行为,有必要在法律上专门加以明确。有鉴于此,1987年第6届全国人大常委会第19次会议通过的《中华人民共和国海关法》,第一次在走私罪中明确规定了走私毒品的行为。1988年全国人大常委会通过的《关于惩治走私罪的补充规定》亦作了相应的补充。但是,走私毒品的犯罪行为在罪名上究竟是定走私罪还是定走私毒品罪,仍欠明确。刑法界对此亦存在两种不同看法。1990年12月28日,全国人大常委会在其通过的《关于禁毒的决定》(以下简称《决定》)第2条中,把走私毒品这一犯罪与贩卖、运输、制造毒品等犯罪并列规定在一起,并重新调整、规定了相应的刑罚。这即表明,立法者在法律上已明确增设了走私毒品罪这一新的罪名,而不再把它笼统地划归为走私罪了。因此,今后认定和处理走私毒品案件时,按《决定》第2条规定直接以走私毒品罪论处即可。二、私事罪的构成根据《决定》第2条规定,走私毒品的构成具有以下主要特征:(一)渗透着国家对毒品的限制即它不仅侵犯了国家对毒品的管制,危害人民健康,同时也侵犯了国家的对外贸易管制。当然,侵犯的主要客体是国家对毒品的管制。这也是走私毒品罪区别于普通走私罪的主要标志。所谓国家对毒品的管制,主要集中体现在国务院关于《麻醉药品管理办法》和《精神药品管理办法》中(以下简称《办法》)。依据这两个《办法》,麻醉药品和精神药品的进出口必须符合以下四条规定:1.麻醉药品、精神药品的进出口业务由对外经济贸易部指定的单位按照国家有关对外贸易的规定办理,进出口的年度计划应当报卫生部审批;2.因医疗、教学和科研工作需要进口麻醉药品、精神药品的,应报卫生部审查批准,发给《麻醉药品进口准许证》或《精神药品进口准许证》后,方可申请办理进口手续;3.出口麻醉药品、精神药品,应向卫生部提出申请,并交验进口国政府主管部门签发的进口许可证,经卫生部审查发给《麻醉药品出口准许证》或《精神药品出口准许证》后,方可办理出口手续;4.麻醉药品、精神药品进出口许可证由卫生部统一印制。走私毒品正是违反了上述规定,严重妨害国家对毒品的管理活动,从而危害社会治安,毒化社会风气,同时亦给人民群众的身心健康带来严重的威胁。也正是从这一角度考虑,我们认为,《决定》把走私毒品从原来破坏社会主义经济秩序的走私罪中分离出来,与妨害社会管理秩序的贩卖、运输、制造毒品罪并列规定在一起,以突出国家对毒品的严格专项管制,及对人民身心健康的重视和保护,是必要的、恰当的。走私毒品罪的对象,只限于毒品。根据《决定》第1条的立法解释,所谓毒品,是指鸦片、海洛因、吗啡、大麻、可卡因以及国务院规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。如杜冷丁、可待因、安非他明、苯丙胺、麦角酸二乙酰、麦司卡林等等。走私的物品,如果不是毒品,情节严重的,可以构成走私罪或其他罪,但不构成走私毒品罪。(二)现代法律主要具有将未犯罪行为或者被计算公罪结合起来的归罪规定认定走私毒品罪,就单个人犯罪而言,首先要查明行为人是否同时违反了毒品管理法规和海关法规,这是区别违法行为与合法行为、走私毒品罪与其他罪的关键。如果行为人违反了毒品管理法规(如非法持有毒品),没有违反海关法规(没有走私);或者违反了海关法规进行走私,但走私的不是毒品,则都不构成走私毒品罪。其次要查明行为人有无逃避海关监管的行为。如果行为人有违反毒品管理法规和海关法规的事实,如携带禁止出口的麻醉药品欲出境,但在通过海关时并不隐瞒,而是如实交验,就不能以走私毒品罪论处。这就是说,行为人的行为只有既违反毒品管理法规和海关法规,又逃避海关监管,二者结合起来,才能构成走私毒品罪。走私毒品的行为方式是多种多样的。根据毒品管理法规和海关法规的有关规定,结合近年来司法实践中所发现的毒品走私的具体情况,下列行为当属于走私毒品:1.从境外购买毒品后非法入境,或者与境外贩毒分子相勾结,将毒品偷运入境;2.将非法入境的毒品偷运出境,或者把在境内购买的毒品偷运出境;3.为走私毒品的犯罪分子或集团购买、运输毒品,或者在边境地区与境外走私毒品分子相勾结,买卖、运输毒品;4.与走私毒品的犯罪分子通谋,为其提供贷款、资金、实物或为其提供运输、保管、藏匿以及其他方便的;5.与走私毒品分子相勾结,在内地直接向走私毒品分子购买毒品的;6.依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的单位或人员,违反国家规定,向走私毒品犯罪分子提供国家管制的麻醉药品或精神药品的。以上所列六种,是毒品走私常见的基本的形式,具体认定时,应注意从本质属性上去分析,即凡是违反毒品管理法规和海关法规,逃避海关监管,破坏国家毒品管制的行为,均应以走私毒品罪论处,不具有这种性质的行为,则不构成走私毒品罪。(三)渗透于人体内的渗透行为如果不知是毒品,受他人之托,以为是其他物品帮助其携带进、出境,则携带人无罪,仅物主构成本罪。当然,判断行为人对其携带、运输、邮寄的毒品是否明知,不能仅凭被告人的口供,而应本着重证据、重调查研究、不轻信口供的原则,在深入调查与案情有关的各方面事实的基础上,认真分析,综合判断。一般说来,下述三种情形应认定行为人对毒品是明知的:1.行为人采取较隐蔽的方式携带的,如将毒品塞在或捆绑在人体某个部位,或藏匿于某个十分隐蔽之处;2.当司法人员对其进行搜查时,抗拒检查他所携带的毒品或者逃跑的;3.在排除有串供可能的情况下,托带毒品者,携运者的同伙或接收毒品者的供述均证实被告人明知其携带的是毒品的。走私毒品罪主观上是否要求以牟利为目的?法律上没有明文规定,理论界有肯定与否定两种见解。我们认为,走私毒品,通常是以牟利为目的,即大多数犯罪分子都是为了牟取暴利而走私毒品,但对于本罪的构成来说,则并不以牟利的目的为限。在个别情况下,行为人走私毒品,即使主观上不具有牟利的目的,也同样构成本罪。如有些走私毒品的犯罪分子将毒品免费提供给青少年,引诱、教唆他们吸毒;也有的则是为了自己吸毒而走私,在这类场合,行为人走私毒品虽不具有牟利的目的,仍应以走私毒品罪论处。因为,走私毒品罪的社会危害性及其危害程度,主要反映在对国家毒品管理秩序的侵犯、对社会风尚的毒化和对人民身心健康的危害上,而并不在于行为者主观上是否具有牟利的目的,以及牟利的目的是否实现等方面。(四)对于有条件人员混毒罪,在适用处罚责任规定的情形时,可实行强制处罚,但不得区分是否为犯罪即凡是达到刑事责任年龄、且有刑事责任能力的人,原则上都可以构成走私毒品罪。但是,对已满14岁不满16岁的人走私毒品的,是否一律要论罪处罚,则值得研究。根据刑法第14条第2款的规定精神,我们认为,对已满14岁不满16岁的人走私毒品,情节一般的,本着教育、感化、挽救的方针,可不予定罪处罚;但如果他们走私毒品,具有判处15年有期徒刑、无期徒刑或者死刑的五种情形之一的,即属“严重破坏社会秩序”范畴的,则应当依法追究其刑事责任。当然,具体处罚时,仍需注意依法从轻或者减轻处罚。走私毒品罪,除了可以由一般主体构成外,在一定条件下还可以由单位构成。这就是在单位明知对方是走私毒品的犯罪分子而向对方提供国家管制的麻醉药品、精神药品时,按《决定》第10条第3款规定:单位可成为走私毒品罪的主体。三、应确定被告被欺诈并被划定的限制(一)麻醉、精神药品进出口的管理规定和对外资根据国务院关于《麻醉药品管理办法》、《精神药品管理办法》的规定,对外经济贸易部指定的单位可以按照国家有关对外贸易的规定,办理麻醉药品和精神药品的进出口业务。为了加强麻醉药品、精神药品进出口的严格管理,防止出现偏差,国家对麻醉药品、精神药品进出口的年度计划、用途及具体办理程序等,均作了严格的规定和限制。有关单位依照国家规定办理麻醉药品、精神药品进出口业务的,属于合法行为,自不可与走私毒品罪混淆。(二)走私罪所不特征走私毒品罪与普通走私罪是特殊与一般的关系。它们之间有相同点,也有不同点。相同点是:1.从犯罪客体上看,二者都侵犯了国家的对外贸易管制;2.从犯罪行为上看,二者都具有逃避海关监管,非法运输、携带、邮寄私货进出境的行为;3.主观上二者都是出于故意,且通常都具有牟利的目的。二者的区别主要在于:1.走私毒品罪不仅侵犯了国家的对外贸易管制,更为严重的是,它还侵犯了国家对毒品的管制,危害社会治安、危害人民身心健康,这是普通走私罪所不具有的特征;2.走私毒品罪的对象只限于毒品,不能是其他物品,而普通走私罪的对象范围则比较广泛,诸如黄金、白银、文物、珍贵动物等,都可成为走私罪的对象;3.走私毒品通常比走私其他物品的危害大得多,故法定刑也比普通走私罪法定刑要重。(三)渗透国家对毒品的管制贩卖、运输、制造毒品罪是指违反毒品管理法规,贩卖、运输、制造鸦片、海洛因、吗啡或其他毒品的行为。毒品走私入境后,往往要运输、贩卖;而在境内制造、运输毒品的也有一些是为了走私出境。此外,过境走私的,在境内也有个运输毒品的问题。可见,走私毒品罪与贩卖、运输、制造毒品罪有着千丝万缕的联系。也正因此,《决定》将这些罪并列规定在同一法条中,且共有相同的法定刑。然而,走私毒品罪与贩卖、运输、制造毒品罪毕竟不是一回事,不能相互包容,互相取代,它们之间还是有原则区别的。具体说来,区别主要是:1.走私毒品罪除了侵犯国家对毒品的管制外,还侵犯了国家的对外贸易管制;贩卖、运输、制造毒品罪则不具有这一特征。2.走私毒品行为直接关系到毒品进出境;而贩卖、运输、制造毒品则都不直接涉及毒品进出境的问题。3.走私毒品主观上通常是为了牟利,但并不以牟利的目的为限;贩卖毒品罪,行为人主观上则必须具有牟利的目的,否则构不成贩卖毒品罪。审判实践中经常遇到既走私毒品又贩卖、运输、制造毒品的情形,对此应按选择性罪名作一罪论处,还是应实行数罪并罚,值得研究。我们认为,处理这类案件时,应区分不同情况,作出不同处理。具体来说,走私毒品入境后接着运输、贩卖该毒品的,或者为了走私而制造、运输毒品的,可根据吸收犯的原理,以高度行为吸收低度行为,按一罪论处,不实行数罪并罚;反之,如果不是针对同一批毒品,不是在同一犯罪的活动过程中,而是在走私一批毒品之外,又另外实施了贩卖、运输、制造其他毒品行为的,则因其间不具有吸收关系或牵连关系不应以一罪论处,而应按走私毒品罪与贩卖、运输、制造毒品罪两罪并罚。对此,刑法界有人提出异议,认为“如实行数罪并罚,对有一部分案件不但起不到严厉打击的作用,反而会比实行选择性罪名定罪起到施之过轻的作用”,故主张,“采用选择性罪名定罪”、“毒品数相加”,这样“实行起来既方便,又能够严厉打击走私贩毒活动。”这种见解从严惩毒品犯罪的角度来看,似乎比较符合立法精神,但从定罪的根据上去分析,则是眉毛、胡子一把抓,不符合犯罪构成原理,故不敢苟同。(四)既遂与因果报应与未罪的区分走私毒品有既遂,也有未遂。二者对社会的危害程度是不相同的,有时甚至差别很大。譬如,走私同样数量的毒品,既遂者将毒品贩卖出手后,自然带来毒品的消费,引发吸毒的蔓延;未遂者则不存在后面的问题。可见,在同样构成走私毒品罪的情况下,区分走私毒品是既遂还是未遂,对确定行为人刑事责任的大小,仍是有意义的、必要的。判断走私毒品的既遂与未遂,总的来说,应以毒品是否入境或出境为标志。走私的毒品已经入境或出境的,应认定为既遂;反之,由于行为人意志以外的原因,走私毒品入境或出境未获成功,未得逞的,则应认定为未遂。由于走私毒品的行为方式有运输、携带、邮寄之分,因此,在具体判断既遂还是未遂时,要根据不同的行为方式甚至同一方式中的不同的方法,作具体的分析。以携带式为例,有经过海关检查的通关携带,也有不经过海关的绕关携带,前者一般以通过验关为既遂,后者则以越过国(边)境线为既遂,不同情况要不同对待。四、实行条件原则根据走私毒品数量的大小和情节的重轻,《决定》第2条规定了两个不同的量刑幅度:一是15年有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处没收财产;二是7年以上有期徒刑、并处罚金;三是7年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。下面,我们就各档次量刑幅度的适用分别加以说明。(一)第4项是为犯罪并以刑罚制裁《决定》第2条第1款中规定,走私毒品有下列情形之一的,适用该档法定刑:1.走私鸦片1000克以上、海洛因50克以上或者其他毒品数量大的;2.走私毒品集团的首要分子;3.武装掩护走私毒品的;4.以暴力抗拒检查、拘留、逮捕,情节严重的;5.参与有组织的国际贩毒活动的。本款第1项是处15年有期徒刑、无期徒刑或者死刑的毒品数量标准的规定。这一数量标准比过去各地内部掌握的标准要严得多。它是从我国近年来同毒品犯罪作斗争的实际情况出发,同时参考国外的规定制定的。这一规定不仅有利于各地执法的统一,而且也集中体现了对走私毒品从严惩处的立法精神。本款第2项至第5项规定的四种情形,主要是根据走私毒品的具体情况,同时参照我国加入的国际公约中关于特别严重的犯罪情节所作的规定。具有这几种情形,毒品数量即使尚未达到第1项所列标准,仍应处15年有期徒刑、无期徒刑或者死刑。需要说明的是,第5项“有组织的国际贩毒活动”,是指有计划、有分工、有指挥地进行跨国贩毒的犯罪活动。这类犯罪活动往往涉及多个国家或境外地区,因此这类贩毒自然包括走私在内。(二)适用0.0克以上批评5.0克以及其他毒品数量大的情形《决定》第2条第2款中规定,走私鸦片200克以上不满1000克、海洛因10克以上不满50克或者其他毒品数量大的,适用该档法定刑。这即是说,凡符合上述规定,又没有法定减轻处罚情节的(如自首并有立功表现、未成年犯、中止犯、从犯等),就应处7年以上有期徒刑,即起刑点就是7年,最高刑为15年。(三)多次盗窃毒品,未经处理的毒品社会监控《决定》第2条第3款中规定,走私鸦片不满200克、海洛因不满10克或者其他少量毒品的,适用该档法定刑。本款显然是针对小额毒品走私而规定的刑罚。之所以要这样规定,主要是为了防止犯罪分子钻法律的空子,以小额毒品的走私来逃避刑事制裁。可见,本款规定再次充分体现了我国政府严禁毒品的态度和从严惩处毒品犯罪的立法精神。但是,据此是否可以说,只要是走私毒品,不论数量多少、不问情节轻重,一律都要判处刑罚?我们认为,不尽然。因为刑法第32条规定:“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处分”,刑法第10条还规定:“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。”这些总则性规定对走私毒品罪来说,同样是适用的。以上是《决定》第2条第1、2、3款中对走私毒品罪法定刑的规定。除此以外,《决定》第2条第4款规定,“利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品的,从重处罚.”这一规定主要是出于对未成年人特殊保护的考虑而设的,它与刑法第26条关于“教唆不满18岁的人犯罪的,应当从重处罚”的精神是基本一致的.但问题是,本款里除了教唆以外,还有“利用”,对“利用”二字当作何理解?有一种观点认为,“利用”是指毒品犯罪分子采取雇佣、收买、胁迫或者其他方法使未成年人参与毒品犯罪活动。如让儿童携带毒品出入国(边)境,而犯罪分子则在幕后策划、指挥。这里所举的例子,我们认为是对的,是典型的“利用”。但前面对“利用”含义所作的解释,则值得进一步探讨。因为,如果把“利用”解释为“雇佣、收买、胁迫”之类,实际就与“教唆”没有什么区别了。教唆行为方式本来就包括这些内容。我们认为,本款的“利用”,是指利用未成年人作工具而实行犯罪的间