试论新婚姻法对子女望权的法律规制

试论新婚姻法对子女望权的法律规制

见监督权是2001年修订的《商标法》中规定的一种不为人所知的权利。作为现代亲权理论的产物,探望权在婚姻法之法条以及相关规定、司法解释中,似乎是庞大冰山之一隅,与其相关的法律规则、解释少之甚少。但仅仅这一角,却起着相当重要的作用。探望权的设置、执行与发展,对婚姻法的完善起着至关重要的作用。一、探伤子女的权利探望权,也叫探视权,即父母对自己子女的探望权,就是父母在离婚或解除同居关系后,与子女分居的父或母一方所享有的可在一定的时间、地点探望子女的权利。从民法理论上讲,父母对子女的探望权,是亲权中的一项基本的重要权利,它是基于父母子女关系而享有的身份权的合法体现。1.协助义务的义务我国《婚姻法》第38条规定:“离婚后,不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务。”由此可以看出,探望权的权利主体为离婚后不直接抚养子女的父或母,按现行法律对于父母子女关系之规定,应当包括生父母、非婚生子女的亲生父母、养父母和有抚养关系的继父母。探望权的义务主体,则是离婚后与子女共同生活的父或母。2.探针权的行使关于探望权的具体内容,我国立法中并没有明确规定。仅在婚姻法第38条规定“行使探视权利的方式、时间由当事人协议;协议不成的,由人民法院判决。”探望权的内容一般认为应该包括探望权人的权利及义务和协助方的权利及义务。由于我国并无明确的界限,极易使探望权被滥用,同时也给行使造成了困难。一般认为探望的内容既包括见面,也包括交往。以探视的时间的长短为标准可分为暂时性探视和逗留性探视。暂时式探视是指非抚养方父母以探望方式探望子女。而逗留式探视是指在约定或判决确定的时间内,由探望人领走并按时送回子女的探望方式。前者探视时间短,方式灵活。后者探视时间相对较长。目前,我国的探望权已经通过立法、司法解释得以法制化,并在法律上赋予了强制执行的效力。但不容忽视的是,探望权的相关法律规定并不完善,在实际生活当中探望权的执行不尽人意。探望权似乎正面临着亲情延续和制度完善所无法逾越的鸿沟。二、构建实践中探究权在实际操作方面的问题探望权是我国2001年新颁布的《婚姻法》中的一项重要内容,探望权也是首次以法律条文的方式载入我国《婚姻法》,以往对于探望子女的问题离婚双方只是在离婚诉讼中进行协商,而诉讼过后,相应的子女探望权也就失去了有效的维护途径。探望权立法化,无疑有着深远而重大的意义。但是,探望权之实践却并不完全尽如人意,探望权的相关诉讼在实践中比例甚少,且现实操作存在着诸多障碍。笔者于2008年对四川省绵阳市涪城区法院进行了调研,对其在2002年到2008年期间受理、裁判的探望权案件进行了统计,在此基础上分析现阶段我国对于探望权立法、实施方面存在的一系列问题,并提出一些司法建议。绵阳市涪城区人民法院自2002年到2008年,婚姻家庭关系的案件受理数目如下:离婚案件4828件,抚养、扶养关系纠纷案件215件,其他案件165件,探望权案件5件。其中,离婚案件、扶养关系纠纷案件和其他案件中不排除有关于探望权的纠纷。但单纯就探望权提起诉讼的比例来看,仅占婚姻家庭关系纠纷中相关案件的0.096%。探望权的诉讼比例为何如此之小?探望权在实际操作中究竟遇到了哪些障碍?在探访了一些法官以及剖析一些相关探望权的案例后,笔者认为,探望权的实践主要在以下几方面存在问题。1.离婚当事人在离婚诉讼中没有对探望权进行协商,以致在离婚后在行使探望权受到阻碍的一方当事人难于再就探望权提起诉讼。一方面,当事人并不知晓自己可以单独就探望权提起诉讼,认为离婚诉讼中没有就此进行协商,在离婚后这一权利也就不能再通过法律途径解决。另一方面,当事人即使对探望权提起了诉讼,法院也难于立案。现实中,法院对于探望权的立案操作存在诸多障碍。首先,由于探望权本身情形复杂,而法律规定缺乏实际操作性,判决书或调解书不可能全面涵盖,法律对探望权纠纷在何种程度时可以受理缺少必要或至少是原则性的界定,从而导致法院在受理执行案件时无所适从,不能简单明了地作出受理与否的裁定。其次,当事人举证难。对于双方孰是孰非,当事人难以提出直接证据,这就使探望权的立案陷入了困难境地,而当前的执法实践一般都是当事人一经申请执行,法院就推定被执行人没有履行义务,这就难免会发生冤假错案,同时也不排除申请人恶意对抗被申请人。立案是当事人维护自己权利的第一道入口,如果此处受到阻碍,连当事人也会陷入“告状无门”的境地。立案难,使得实践中探望权诉讼比例微乎其微。2.探望权执行难。探望权案件的执行的标的是行为,而非具体物质,法律明确规定不能对子女的人身、探望行为进行强制,这就给法官增加了执行难度。而法律又进一步规定,对拒不执行扶养费、抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的,由人民法院依法强制执行。具体强制措施,法律解释为采取拘留、罚款等。但对于这一特殊的权利,与其他民事权利一样适用拘留、罚款等强制措施显然是不适宜的。一旦对当事人采取这样的措施难免会对父母子女的感情造成创伤,同样也会对子女的身心健康带来伤害。同时,法院对于探望权的执行程序终结期限难以确定,审判实践中,探视权一般每年至少有几次,或十几次。这样在执行操作中,经常出现上一次探视权刚刚强制执行完毕,申请人又直接来找执行法官要求行使这一次刚刚到期的探视权。造成执行法官对探视权执行案件程序难以终结。三、司法、行政机关的配合探望权不应是以强制执行来保障的,因为对于亲权的保护和血缘的维系是不能用任何硬性法律规范实现的。鉴于我国当前探望权实现过程中存在的问题,笔者提供一些建议,以供参考。首先,从立法的角度思考,我国关于探望权这一权利的法律规定是存在漏洞的。当事人在离婚诉讼中,现行法律对于探望权的态度是被动的,若当事人未在诉讼中提及探望权问题,则法院不做裁判,只单独就抚养权做出确定。因此,在离婚后,当事人若行使探望权受到阻碍,还要重新提起诉讼。虽然法律明文规定,人民法院作出的生效的离婚判决中未涉及探望权,当事人就探望权问题单独提起诉讼的,人民法院应予受理,但这无疑增加了当事人的诉讼成本和法院的诉累。在实践中,法院对于探望权的请求往往由于诸如举证难等原因难以立案,法院常常在法定执行期间反复收到当事人的执行申请,一次执行刚结束,当事人又提出申请,给法官增加了困难的同时,也削减了法律的尊严与威慑力。笔者认为,在一个完整的离婚裁判文书中,对于离婚中的权利义务关系的裁判应该是完整无漏洞的,至少使当事人拿到一纸文书后知晓自己究竟有哪些权利义务,而不是在诉讼中相应的权利受到侵犯时没有依据对抗相对人。法院若在裁判文书中将探望权这一权利固定下来,司法的威严对于当事人的行为是有相当程度的规制作用的。如果在这最初的权利义务分担上明确规定了探望权,相应地,在日后也就会减少许多关于探望权的纠纷。同时,这样相对减少了当事人的后顾之忧,也根治了法院对于探望权纠纷的立案难、执行难的痼疾,故立法应该对此作出详尽的规定。其次,在司法与行政程序当中,司法机关、行政机关在处理离婚诉讼和纠纷时应该主动对于当事人的探望权做出提醒,在离婚诉讼或离婚协议上,对探望权问题做出明确的裁判,使当事人防患于未然。探望权这一特殊的权利,执行标的是行为而非金钱、财产等物,故执行起来困难较大。当执行法官既不能强制将子女交给申请人,也不能通过教育说服等手段达到执行目的的时候,便陷入了两难境地。《婚姻法》第四十八条:“对拒不执行扶养费、抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的,由人民法院依法强制执行。有关个人和单位应负协助执行的责任。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》第三十二条:婚姻法第四十八条关于拒不执行有关探望子女的判决和裁定的,由人民法院依法强制执行的规定,是指对拒不履行协助另一方行使探望权的有关个人和单位采取拘留、罚款等强制措施,不能对子女的人身、探望行为进行强制。法律虽有规定,但对于探望权这一基于亲权的权利的执行,若采取人身强制等措施,必然会给子女心理上造成负担和阴影,同时也会使父母子女关系迫于“外力”而受到伤害,这不但违背了探望权最初的旨意——保障单亲子女的身心健康,也破坏了基于血缘而不能用刚性的法律来维系的父母子女的亲权。众所周知,立法的目的在于保护当事人的合法权利,然而探望权这一特殊的权利若靠强制执行来实现,会使婚姻法难逃“恶法”之罪名。实现如此之难的一项权利,一些诸如加强对当事人的司法教育、多做思想工作的司法建议是难以实际产生作用的。笔者认为,当事人之间的合意应该是最有效而且最切实可行的。在离婚诉讼和民政部门受理协议离婚过程中,主动使探望权在离婚过程中就在当事人之间达成合意,当事人在离婚后对于自己当时的真实意思表示也难于出尔反尔。故司法机关同行政机关,应紧把探望权这一关,将其上升到与子女抚养权的同等高度。解决了抚养权而失之探望权,是亲情维系之天平的失衡,子女的权益同样是难以保护的。故司法机关和行政机关对探望权的掌控,不但关系到离婚后子女的健康发展、父母子女亲情的维系,也在相当程度上影响着探望权执行工作的难易。最后,执法是权利落到实处的最后途径。传统的强制执行、说服教育、做当事人思想工作等措施在实践当中是难以达到真正效果的,经常还会适得其反。笔者认为,在当事人探望权的实现遇到强大的阻碍的时候,变更抚养权应该是一项有力的措施。美国科罗拉多洲法律规定,对于不执行探视权判决的,法院可以通过听证或要求当事人寻求调解。有监护权的不允许有探视权的一方探视,情节轻微的,法院可以处以罚款或监禁,也可以在规定时间内进行变更监护权的听证,取消监护人的监护资格。抚养一方的父母坚决拒绝对方探望自己的子女,不仅是对对方权利的侵犯,同时也是对自己子女权利的干涉。亲情是包括法律在内的任何事由都无法阻隔的,抚养方没有权利强硬干涉子女乃至对方的权利(在对方没有过错的情况下)。基于此,变更子女抚养权,使对子女探望设置障碍的一方在一定的时期内丧失对子女的抚养权,对违反义务的当事人应该是起到很大程度上的威慑作用的。这一措施非但不会产生罚款、人身强制措施等负面效应,给抚养方造成心理压力,同时可以使子女有机会与另一方父(母)接触、生活,享受相对完整的父母之爱,这对于子女的身心健康发展是有利的。抚养权本身就不应该绝对化地分配给父母某一方,而且探望权之完整含义也应该囊括子女探望父母,在探望权得不到保障的情况下变更抚养权,可以很好地弥补这一法律瑕疵,当然,如果父母的探望权能够很好地实现,子女权益将得到更好