上海市某区小议本案被告人贪污数额如何认定

上海市某区小议本案被告人贪污数额如何认定

一、区社会保险中心办理补充医疗保险账户的特征分析杨，男，74岁，现为上海市社会保障服务中心（国有机构）计量办公室副科长、大学文化。2004年6月,该区下属某镇因部分土地征用,政府为征地人员参保小城镇保险,小城镇保险包括基本养老保险、基本医疗保险以及补充医疗保险和发放两年的生活补贴费,其中前两项基本保险为每人均参保,后两项为补充保险账户,在校学生和两劳人员因在征地时不曾参加社会劳动,所以政府并不为其缴纳补充医疗保险费及发放两年每个月290元的生活补贴费。有关参保的事务由镇社会保障中心办理征地人员的统计上报工作,由区社会保险事业管理服务中心根据上报人员数据办理开设社保账户和保险账户变更工作。2004年底,镇社会保障中心在办理镇保事务中发现在其上报区社保中心办理补充保险账户开户的征地人员名单中,未按政策将其中32名在校学生加以删除,以致该部分在校学生同其他征地人员一样,由镇社会保障中心在区邮政局为该些人员开设了以其本人为户名的活期储蓄账户,用于发放每月290元的生活补贴费,该镇社会保障中心鲁某未将这些误办理的活期储蓄存折、磁卡以及密码条下发,而是如数交予该区社会保险事业管理中心结算服务科副科长即被告人杨某,告知杨某为该32名在校生在其补充保险账户中退账,但未依常规填写申请退账书面手续。杨某收到卡折之后,于2005年4月,其发现该些活期储蓄账户中已发放数月生活补贴费,遂起侵吞该些钱款之心,未按其职责规定通过劳动社会保障电子平台在该32名在校生的补充保险账户中操作退账或者停止支付,同时为不让人发现,在在校生不享受的另外一项补充医疗保险账户中操作退账,不发补充疗保险金,并将32套活期储蓄卡折隐匿,于2005年4月始至案发,杨某通过ATM机陆续在10张卡上领用钱款十多余次。2006年4月,一名在校学生顾某发现其社保账户中有生活补贴费并已发放一年多,其遂通过邮政储蓄账户挂失,将其户名存折中余款900元取出,后此事被反映至检察机关。检察机关在区社保中心进行有关账户查询时,杨某闻风为掩盖事实逃避追查,将其隐匿的卡折、密码条等尽数销毁。次日,检察机关找杨调查,遂案发。截止案发,杨某隐匿的储蓄账户中,共发放了钱款203870元,杨某已从中领取钱款56800元。二、针对储蓄卡的违法行为,认定其代理成法第97对于本案的定性没有争议,被告人杨某在某区社会保险事业管理中心工作期间,利用其职务便利,不按规定将误发的生活补贴费作停止支付处理,窃取公款,使公共财产的所有权受到侵害,其行为已构成贪污罪。但对于杨某贪污的数额,有分歧意见。第一种意见认为,杨某构成贪污罪,认定贪污数额56800元。理由是:杨某利用职务便利,取得了32张邮政储蓄卡的保管和处分权,储蓄卡帐户内虽有20万余元,但邮政储蓄卡是财产的代表物,得到储蓄卡并不完全等同于实际控制了卡中的所有现金财物,只有当行为人将卡中的款项从账户中取出之后,才能真正实现对该财物的实际占有。故应以被告人实际取用的56800元认定其贪污数额。第二种意见认为,杨某构成贪污罪,杨某从活期储蓄户中领取了56800元,认定贪污数额56800元既遂,未领取的14万余元认定贪污罪未遂。理由是:杨某领取的5万余元已实现其个人实际占有,而未领取的14万余元因尚在邮政储蓄卡上,案发时,该14万余元不在行为人处,所有权尚未转移杨某处,故认定杨某贪污56800元既遂,贪污147070元未遂。第三种意见认为,杨某构成贪污罪,误发的生活补贴费至案发共发放了203870元,认定贪污数额203870元。理由是:由于杨某的不作为行为,有关在校生户名的储蓄卡账户中的203870元已从社保中心划至杨某所控制的卡折中,社保中心已对该笔资金失控,同时储蓄账户当事人不知其有该账户,所以谈不上控制该些资金,而杨某在其他人均不知情的情况下,可以没有任何障碍地任意自由取用这些钱款,事实上杨某确实在数十张卡上十多次领取钱款自用,所以杨某对卡中20余万元资金已完全占有并控制,认定杨某贪污数额为发进卡中的全部203870元。可见,以上主要分歧是在于对储蓄卡内杨某尚未领出的资金如何定性的问题,本案中认定杨某实施贪污完毕与否,其贪污行为是否既遂,主要是在对卡内资金控制与占有的理解上。三、讨论中的可能1.控制说与自诉行为贪污罪既遂与未遂区分标准学术界有以下三种见解:一是失控说,认为应以财产所有单位是否失去对公共财产的控制为界;二是控制说,认为应以行为人是否实际控制其利用职务之便所侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有的公共财物为界;三是失控加控制说,认为应以公共财物是否已经脱离所有单位的控制和行为人是否实际控制公共财物为界。哪一种见解较有说服力呢?笔者认为认定犯罪是否既遂,应以行为人所实施的行为是否具备了刑法分则所规定的某一犯罪的全部构成要件为标准,强调主客观相统一,即“犯罪构成要件齐备”,以上第二种即控制说可以较为合理地从“犯罪构成要件齐备说”中推导出来。从主客观相统一的原理出发,贪污罪的所谓齐备犯罪构成的所有要件,就是行为人客观上完成了贪污行为并占有了公共财物,侵犯了公共财物的所有权,主观上达到了非法占有的目的,否则,就属于贪污未遂。换句话说,贪污罪犯罪构成要件齐备的客观标志,是侵吞、窃取、骗取等犯罪行为造成了行为人非法占有公共财物的实际结果;贪污罪犯罪构成齐备的主观标志,是行为人达到了非法占有公共财物的目的。对此2003年11月23日最高人民法院印发了《全国法院审理经济犯罪案件座谈会议纪要》(法167号)。该《纪要》中对贪污罪既遂与未遂的标准作了如下界定:“贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪,与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样,应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。对于行为人利用职务上的便利,实施了虚假平账等贪污行为,但公共财物尚未实际转移,或者尚未被行为人控制就被查获的,应当认定为贪污未遂,行为人控制了公共财物后,是否将财物据为己有,不影响贪污既遂的认定。”可见《纪要》中是以是否实际控制作为贪污既遂或是未遂的标准的,结合以上我们分析的贪污犯罪构成齐备的客观标志,从这个意义上说,只要实际控制了便属于非法占有了。2.行为人具有实际控制《检察机关办案证据调查、运用与立案标准实务全书》(2003年版)第598页作了如下论述:对实际控制,应当作全面理解,其并不仅仅意味着只有当财物的物质形态已完全转移到行为人的手中,而财物虽然未进入行为人个人的腰包,但由于行为人的行为,致使财物所有权人丧失了对该财物的控制,而行为人已经现实地具有随时支配财物的可能性就成立非法占有,形成实际控制。我们认为,认定实际控制,并不以行为人将公共财物非法据为己有为要件,“实际控制”是对公共财物的一种有效支配,体现为行为人已经实现了对于公共财物的支配权,只要财物已脱离财物所有权人和持有人的实际控制,并且行为人能够随时支配、处理该财物,即具有实际控制权。行为人实际控制财物的方式多种多样,有时候,行为人将贪污所得财物处分给其关系人,或者将财物置于由其控制的他人保管之下,比如说将公款直接打入关系人账户,显然都应当认定为贪污既遂。同时,这种实际控制既无时间长短的要求,也不应要求行为人实际上已利用了该财物。3.钱款杨某的行为是否构成诈骗罪本案中,被告人杨某是通过将资金转入其持有的他人的储蓄卡来侵吞公共财产的,涉及储蓄卡等金融凭证的侵犯财产犯罪如何认定犯罪数额司法解释对盗窃、诈骗的规定很明确,而对贪污罪中未明确规定,但是贪污和盗窃、诈骗同属侵犯财产权犯罪,在司法实践中有时在类似情况下认定贪污数额时参照司法解释对盗窃的规定本无可厚非,但笔者认为应根据具体的案件具体分析,不应生搬硬套,刑法第196条第3款规定盗窃信用卡并使用的要按盗窃罪定罪处罚,根据最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释,盗窃信用卡的数额应根据行为人使用后的数额认定。之所以这样认定,是因为盗窃罪是侵犯财产罪,而信用卡是一种信用凭证,并非是财物,如果行为人还没有使用所盗窃的信用卡,则被害人记载于信用卡上的财产不会受到损失,盗窃数额难以认定。另外,盗窃能即时兑现的活期存折的情形,根据司法解释,盗窃数额以票面价值计算,在司法实践中对于一般以行为人实际领取兑现的财物认定既遂,盗窃存折没有支取的,一般认定未遂。因为存折和信用卡都是银行结算凭证,它能体现存款的金额,行为人取得了存折和信用卡,被害人并不一定失去存款,完全可以通过挂失等方法进行补救,从而使存折中的存款免受损失,使自己的权利免受侵害,只有当行为人在进行使用信用卡、存折取用了钱款这个行为后才使被害人的财产权受到侵害。需要说明的是本案中杨某取得储蓄卡贪污卡户中资金与盗窃信用卡和盗窃活期存折使用后支取卡折中钱款有几点不同之处:(1)被侵害的权利归属不同。本案中杨某取得的活期储蓄卡真正的户主不是被害人,其不知道其有该张储蓄卡,而且里面有资金;(2)由于权利归属的不同,导致救济的方式也不同。卡中的资金不是户主的,真正的被害人不可能有像被盗信用卡被害人那样通过挂失使凭证失效的救济方式;(3)行为人侵害权利的时间顺序上不同。杨某取得的活期储蓄卡中的资金是其利用职务便利使资金脱离了其单位控制,转至储蓄卡这一载体上,是先窃取了被害人的财产,侵犯了所有权,后面其领用钱款的行为是对取得资金的具体支配行为,而盗窃信用卡、活期存折并使用、支取则相反,行为人是占有信用卡和活期存折后,通过使用、支取这个行为才使被害人的财产受到损失,侵犯被害人的财产所有权。根据以上三个方面分析,笔者认定第三种意见是正确的。结合本案具体案情,分析以上三种意见,三种意见的焦点在于储蓄卡中尚未被取用的14万余元,第一种意见没有认定为犯罪行为,第二种意见认定未遂,第三种意见认定为既遂。对于这笔钱款杨某是否有贪污行为,根据认定犯罪的基本原理,还是要从犯罪构成的主客观要件上分析。第一,客观方面,显然杨某实施了贪污行为。杨某利用职权,取得了他人上交的错发补贴费的32张邮政活期储蓄存折、磁卡及密码并予以隐匿,同时利用其职务便利应当作为而不作为,不停发错发的补贴费,使资金每月均从社保中心账户上转至储蓄卡上,被告人杨某客观上以不作停付的不作为行为和隐匿储蓄卡控制卡中资金两个行为来实施贪污。第二,主观方面,杨某是否具有窃取、侵吞该14万余元的故意。这在杨某一系列的行为中可看出:1.杨某利用其操作变更社会保险账户的职务便利不按职责停发错发的补贴费,应当作为而不作为,同时为了减少其行为被发现的可能,依其职权对与生活补贴费同步的同为补充保险账户中的补充医保账户操作了退帐处理。杨某担任结算科副科长,对镇保政策应当很清楚,哪几项保险金在校生是没有的,怎样才减少被发现可能,两年的生活补贴费总共有多少,其如果不停止支付补贴费,会致使公共财产损失多少。2.杨某利用职务便利,取得了他人上交的错发补贴费的32张邮政活期储蓄存折、磁卡及密码后,不上交,而是利用有关人员未出具书面签收手续的疏漏,私自予以隐匿,直至案发前几日获悉检察机关调查此事为逃避追查才将所有卡折销毁。其为何要隐匿这些储蓄卡,原因很简单,因为生活补贴费会发放至这些卡折中,如将其交出或丢弃,其侵吞钱款的目的便不能得逞。3.杨某于2005年4月开始,陆续在10余张储蓄卡上10余次领取钱款自用,说明杨某从2005年4月始,一直在支配该些钱款,直至案发前一月。所以,从以上一系列的行为可以看出其妄图侵吞错发的全部生活补贴费的故意相当明显,符合贪污罪非法占有为目的主观要件。第三,被告人杨某对储蓄卡内14万余元钱款是否贪污既遂。根据以上关于犯罪既未遂标准的探讨,主客观要件都有了,是否已经达到了贪污犯罪要件齐备的要求,便是认定既未遂的标准。本案中被告人杨某非法占有生活补贴费的目的是否实现,按照有关“实际控制”理论,实际控制是行为人对于已脱离所有权人的公共财产已实现了切实有效的支配权,是一种随时可以支配、使用公共财物的状态,而并非一定要现实地已经支配了才算控制。只有控制了,才能支配,并非支配了就表明控制。本案中杨某取得了全部32张邮政储蓄账户的存折、磁卡及密码,储蓄账户户主对户中的资金不具有所有权,且完全不知道其自身有这张卡,杨某可以随心所欲毫无阻碍地支取钱款,已经完全对卡中资金有支配权,并且卡中资金亦完全脱离了被害单位即其所在的某区社保事业管理中心的控制,从这个意义上说,被告人实施的行为已具备了构成贪污罪的主客观所有要件,只要每个月的生活补贴费划入储蓄卡中,杨某就对贪污这笔款项实现既遂;储蓄卡只是杨某贪污行为的一个手段,是钱款的具体的存放地,这和贪污公款后存入关系人账户的道理是一样的。第一种观点忽略了被告人杨某非法占有错发全额补贴费这一事实,认为控制了储蓄卡不等于完全控制了卡中的现金财物,仅认定被告人贪污5万余元是显然不正确的。第二种观点认为储蓄卡上生活补贴费的所有权还未转移至行为