沉迷与除魅专利林的困境与治理

沉迷与除魅专利林的困境与治理

建设创新型国家是实现可持续发展和国际竞争力的重要举措。在创新型国家的建设过程中,一个至关重要的问题就是如何实现科技成果的转化与应用,防止其变成“沉睡专利”。改革开放以后尤其是近年,我国的专利申请量逐年递增,但专利的转化与应用则面临尴尬之境地,这不仅极大地制约了我国经济的健康发展,而且还造成了资源的巨大浪费。因此,如何在市场需求和专利权人之间架起桥梁,确立专利转化的市场化路径,成为问题之关键。一、“水下保护”的专利制度“消除”1.主、客观、主观主观两种专利的关系“沉睡专利”只是一种形象的比喻,一般来讲,专利授权后专利权人获得了专利权,如果该专利不能有效或充分地实施甚至不能实施,该专利即为“沉睡专利”。有的学者认为:“可能由于技术的、市场的原因,厂商申请专利后并不会立即开发成最终产品,由此就导致了‘沉睡专利’的情况。”但是,专利实施受市场因素的支配,各个环节纵横交错,上述界定难免过于片面,基于此,对于“沉睡专利”的界定应从以下几个方面理解。其一,从专利实施的前提来讲,“沉睡专利”应属专利权人已经依法取得专利权属证书并在专利权的保护期限之内的专利。在我国,从专利申请日开始计算,该专利权期限为:发明20年,实用新型10年。如果超过该期限,专利技术方案已经进入公有领域,自然谈不上“沉睡专利”的问题。其二,从专利实施的内容来讲,“沉睡专利”仅包括发明专利权和实用新型专利权而不包括外观设计专利权。外观设计属于产品的新式样并具备美感,其本身没有技术含量。发明的产业应用是由于其解决了技术难题,外观设计的产业应用是由于其具备美感。故此,不应把外观设计专利权包含在内。其三,从专利权人的主观意愿来讲,“沉睡专利”应界定为专利权人积极寻求市场进行专利转化而无法转化或不能充分转化的专利。没有实施的专利应区分为客观不能实施和主观不实施两种。专利法属于私法,私法强调意思自治、权利处分自由,如果专利权人出于各种原因而不愿意实施其专利,则属于主观不实施的范畴,只要不违犯法律之规定,应该允许。客观不能实施则违背权利人想将其专利进行转化的意愿,是市场配置等环节出现了问题,应认真加以研究。综上所述,“沉睡专利”是指专利权人已经依法取得专利权属证书、并在专利权的保护期限之内的发明专利权和实用新型专利权,在专利权人积极寻求市场进行专利转化的前提下而无法转化或不能充分转化的专利。2.专利制度的“除魅”“沉睡专利”之专利制度“除魅”。1919年,韦伯在慕尼黑发表了《以学术为业》的讲演,第一次使用“除魅”这个词语。在《以学术为业》的讲演稿中,韦伯提道:“只要人们想知道,他任何时候都能够知道,从原则上说,再也没有什么神秘莫测、无法计算的力量在起作用,人们可以通过计算掌握一切,而这就意味着为世界除魅。人们不必再像相信这种神秘力量存在的野蛮人一样,为了控制或祈求神灵而求助于魔法。技术和计算在发挥着这样的功效,而这比任何其他事情更明确地意味着理智化。”由此,“除魅”可以引申为去除由于对某种事物的无知或功利而过分夸大其功效并几乎丧失理性的行为。专利制度的“除魅”则主要指去除申请专利的巨大冲动和思想意志的过于理想而丧失理性之判断的行为。在我国,申请授予发明专利是要进行实质性审查的,而实用新型专利授权之时不需进行实质性审查。这样,实用新型专利的实质性要件也就在授权程序中被淡化了。即使发明专利进行实质性审查,也并不意味着获得专利权之后就能够找到相应的市场付诸实施,理论上的“可实施性”与实践中能否实施还是有很大的距离的。专利申请应是一种市场行为,而不应是一种冲动或爱好。因此,在专利申请环节,作为专利申请人,应注意以下几点:第一,关注该技术方案在同领域相关技术方案中的地位。虽然法律要求发明创造必须具有创造性和新颖性,但是,从市场竞争的角度来讲,进行前期的市场调查和对比至关重要,这直接涉及将来申请到的专利是否能够顺利实施。如果该技术方案市场前景一般,则不要忙于申请专利,可以在采取保密措施的前提之下继续改进,等待时机。第二,减少专利申请的冲动,理性申请专利。专利权是一种财产权,获得专利证书只是方式和手段,最终能够转化成生产力、给专利权人带来实实在在的经济利益才是专利申请之根本,不要仅仅把获得专利权看成是一种荣誉。因此,专利申请当属理性之经济活动而非感性之冲动行为。第三,要在“专利权保护”和“技术秘密保护”方面作充分的论证。专利申请获得专利权,同时也使该技术方案迅速传播而且也使他人有了进一步科研攻关的素材。因此,除非为了竞争优势或保护主专利而申请辅助专利,专利权的申请应当慎重。二、完善我国专利申请权的权属制度专利权的客体并非有体物,而是相应技术方案的信息汇总,承载该信息的载体并不能作为专利权的客体。这样一来,就产生了一系列的问题,这些问题的存在直接制约了专利的实施,产生了大量的“沉睡专利”。1.专利申请权的产生依赖于我国法律对于技术秘密的确权规则。《中华人民共和国专利法》(以下简称《专利法》)对职务发明的规定,一方面过多强调了单位的利益,导致发明人和单位之间的利益不对等;另一方面对职务发明构成要件的设计使得职务发明包含范围过宽,几乎囊括了职工的所有发明创造,致使非职务发明创造生存空间狭小。由此,对于职务技术成果,专利申请权归属单位,对于非职务技术成果,专利申请权归属个人。如果是委托开发、合作开发的情形,专利申请权应视合同具体约定;如果属技术秘密转让,专利申请权应该归属受让人。除此之外,专利申请权应专属于该技术秘密的发明人。但在实践中,由于技术成果界定上的模糊、合同约定的不够周密,往往在专利申请中或专利授权后对专利申请权产生争议。专利申请权是专利权的基础,如果专利申请权存在瑕疵或正当性基础不足,则会直接影响专利权的有效性。因此,从立法层面上讲,应进一步完善职务发明与非职务发明的界定,应建立发明人专利申请权优先的权属制度,并体现当事人意思自治的作用。作为单位,应在本单位技术创新规章中对职务技术成果和非职务技术成果做出明确的界定;作为特殊的技术开发(委托、合作等)合同,应详细界定有关权属条款,避免模糊条款的存在。2.我国专利权在法律文本意义上存在绝对专利权和相对专利权。绝对专利权是指经过实质性审查、经过复杂的程序被授予的专利权。这样的专利进行了授权前的充分审查,一般具备“创造性、实用性和新颖性”,其可专利性的风险很小,同时也意味着其权源基础较为可靠。相对专利权是指没有经过实质性审查、仅通过形式审查即被授予的专利权。此类专利权可专利性的风险较大,甚至存在大量的垃圾专利。由此,我国专利权的“二元授权机制”再加上实践中出于各种动机对专利的“盲目崇拜”,致使专利市场鱼目混珠、良莠不齐,很多“沉睡专利”产生于相对专利权之中。对于该问题,我们应该在权属上进行风险提示,明确绝对专利权和相对专利权。对于相对专利权,可在专利检索文件或专利权属证书上标明“此专利未经专利实质性审查,其可专利性没有保障”。另外,应该实行“责任倒追”机制,对于由于其“不具有可专利性”经过专利无效宣告程序而被宣告无效的专利,应根据责任人的过错追究其民事责任,对于恶意而为之的责任人,可以追究其行政责任。3.专利权的内容与专利权的外延的张力结构致使专利权的行使具有一定的不确定性。我国专利权的内容包括制造、使用、销售等,而专利权的外延则依靠专利权利要求书进行界定。我国《专利法》经过数次修改不断扩大了专利权的内容,这反映了国家加大对专利保护的决心。但是,专利权的内容必须落实于专利权的外延上,如果专利权的外延过于狭窄,则专利权的内容便无从行使甚至变成“无源之水、无本之木”。专利权的外延依靠专利权利要求书进行界定,实践中,一些专利申请人对权利要求书认识不足,为了节省费用而自己撰写权利要求书,导致权利要求书所请求的权利保护范围具体而狭窄,别人对技术方案稍加改动即可绕开专利保护范围(专利侵权采取全面覆盖原则),而专利权人虽然有专利证书却无法阻止别人的实施行为,而自己的专利可能因为丧失竞争力而变成“沉睡专利”。“专利权边界比物权、人身权边界的明晰程度差,由此产生的谈判费用也会高一些”。要减少专利权行使的不确定性,就必须协调专利权的内容与专利权的外延,使二者的张力在权利要求书的完全支配之下,并能对他人的专利改造行为进行有力的防御。这就要求专利权人必须充分重视权利要求书的撰写,聘请专业机构完成此项工作,以避免自己的专利是为竞争对手免费做出的贡献。三、专利实施的前提专利信息的顺畅交流,可使专利需求各方和供应方能够充分了解专利,是专利实施的前提。“从实际需求看,专利法律状态信息服务在技术创新与贸易中的应用领域已逐渐扩大”。但就我国目前来讲,专利信息还存在诸多问题。1.无形资产评估机构缺乏独立性在我国,作为桥梁和纽带的专利信息第三方评价制度并不完善。专利信息作为无形资产,是一些看不见、直观性差的资产,本身即具有一定的模糊性。“知识产权评估有相当程度的或然性,又存在主观因素”。在评估机构方面,一些无形资产评价机构挂靠在政府有关部门之下,具有很强的行政色彩,无法真正地进行独立评估。此外,由于国家对无形资产的许多评估项目并没有具体的细则,评估机构的自由裁量权比较大,而相应的法律责任规定不仅滞后而且不够严格,导致专利需求方对第三方的评价结论并不信任。我们应不断吸取发达国家较为成熟的无形资产评价机制,对我国无形资产评价机构进行改进,实行有权必有责、违规应负责的责任追究制度。2.鼓励专利不滥用专利的强制条款作为专利权人对其专利信息较为清楚,但囿于其硬件设备和资金匮乏等方面的原因,很多情形之下专利权人无法自己实施其专利,需通过专利市场进行专利的再行出售从而获得相应的经济利益。而专利需求方虽然有专利之需求,但是,鉴于专利信息的实施效果处于待验证的状态,专利需求方往往畏首畏尾,不敢轻易购买该专利。“美国的AlexanderArrow认为,专利和其他形式的知识产权与19世纪的金融资产非常类似,具有‘拥有的风险性’和‘处理的困难性’两个显著特征。其中拥有的风险性是指因专利高昂的排他成本,使得权利人面临着经济上的风险。处理的困难性是指权利人因资金、技术和管理等原因,将专利向市场转化非常困难”。有的专利需求方甚至宁愿继续采用原有技术也不愿冒险尝试,这无疑极大地制约了技术的革新和技术的进步。为此,应该出台相应的立法,规定专利实施合同中的强制条款,如果由于技术本身的风险导致专利无法充分实施或无法实施的情形下,有专利供给方和专利实施方共同承担责任。这样,既制约了专利供给方的漫天定价、拿钱了事,也鼓励了专利实施方大胆采用新技术、新方法,不断进行技术革新。3.治理技术垄断,提高专利授权标准,限制专利制度对“专利天然林”“累积创新、集成创新和连续性创新,使得许多专利必须与互补性专利一起运用才能产生价值。在某一产品或服务中聚集了太多的专利,容易产生经济学家所说的‘专利丛林’问题”。“专利丛林”问题的存在是技术不断更新、日趋复杂的结果,但是,“专利丛林”一定程度上会抑制技术创新的驱动力、进一步加剧技术的垄断,并且使专利拥有方宁愿让“专利丛林”中的某些专利“沉睡”也不愿授权给潜在竞争对手使用,进而抑制市场竞争的充分展开甚至阻碍社会的进步。应该从技术垄断和提高专利授权标准两个方面对“专利丛林”的困境进行治理。一方面,如果专利权人已经构成了专利垄断,可以采取专利强制许可制度对专利权人的专利权进行限制,强制实施其专利;另一方面,严格把关专利准入门槛,对于达不到“可专利性”要求的技术方案,不予授予专利。当然,由于实用新型专利在专利授权阶段不进行实质性审查,因此,可考虑修改《专利法》,对于专利申请人在相同或类似领域已经获得一定数量以上的专利权并且该技术方案属于“丛林专利”范畴之内的,只能申请发明专利权而不能申请实用新型专利权。四、“解决知识产权”知识产权交易专利转化率低在我国是一个不争的事实。提高专利转化率、避免大量“沉睡专利”的存在,必须不断改进和完善我国的专利交易制度。1.选择适用强制许可的方式专利交易的方式包括专利转让、专利许可使用、专利信托等。专利转让作为一种专利交易的常见形态,相应的法律制度较为完备。但是专利转让存在诸多自身难以克服的弊端,如交易成本问题、风险承担问题,因此,必须有其他专利交易制度进行补充。在专利许可制度中,可以分为自愿许可和强制许可。自愿许可通过交易各方签订专利许可合同进行,有独家许可、独占许可、普通许可、分许可等类型。交易各方可选择适合自己的许可方式进行谈判,以期交易的双赢。“强制许可制度是政府管制专利实施的代表性制度。为了促使专利发明得到实施,英国、美国、日本、瑞典、墨西哥、印度等各国普遍建立了该项制度”。对于强制许可问题,我国修订后的《专利法》进行了诸多完善,需求方可以适时关注业界动态,在自己符合强制许可的条件下,应适时向主管部门提出申请,促进该专利的实施。专利信托在我国尚处于起步阶段,但是,专利信托作为朝阳产业,应该有广阔的市场前景。在2002年,中国人民银行公布《信托投资公司管理办法》,首次确立了专利实施信托制度。在实务中,2010年2月1日中技所及其合作机构联合发行“创新型企业债权融资信托计划”;2010年6月10日发行“促进科技成果转化信托计划”;2010年10月中技所及其合作机构创新信托产品结构、优化信托参与要素、设计知识产权质押和处置方式,引入信托计划配套服务,发起设立“自主创新知识产权融资集合信托”,首期1100万元信托贷款支持了汉铭信通等3家企业。这些都为专利信托的发展提供了实证支持。2.我国现行专利交易场所的分类2006年,国家知识产权局颁布了《关于实施全国专利技术展示交易平台计划的通知》,该通知明确实施全国专利技术展示交易平台计划,以有效服务于我国专利技术转移、转化与实施,加速我国专利技术的商品化和产业化,促进我国自主知识产权产品、产业和企业的形成与发展。根据交易场所发挥的功能,“VanZimmeren将专利交易场所划分为5种类型:第一,以获取