国际民商事诉讼中的管辖权极征冲突问题

国际民商事诉讼中的管辖权极征冲突问题

消极冲突在国际刑事法律中的表现为国际诉讼管辖权冲突的根本原因在于国际诉讼管辖权的行使。直接国际裁判管辖权的行使是国际诉讼管辖权的行使。所谓直接国际裁判管辖权是指国际民商事案件在各国司法机关之间的分配,即此类纠纷应由哪国法院行使管辖权问题。除有条约外,基本上由各国民事诉讼法规定,而各国法律的内容不完全相同,从而导致直接国际裁判管辖权的冲突(conflictofjurisdictionalcompetence)。通常有两种形式:一是同一涉外案件数个国家或法域的司法机关竞相行使管辖权,人们称之为积极冲突;二是某一涉外案件任何国家或法域的司法机关均不受理、管辖,人们称之为消极冲突。在国际刑事法律领域,大量出现的是积极管辖冲突。这一观点笔者比较赞同。但还有很多学者认为,即使在国际民商事诉讼领域,消极冲突的现象也比较少见,在实践中大量出现的是积极冲突。对此,笔者持有异议。国际民事诉讼管辖权的消极冲突并不罕见,只不过没有引起人们足够的注意。其危害性往往超过了因积极冲突所造成的管辖的混乱,将直接导致当事人的权利得不到任何国家的司法救济。司法实践中,不同国家或法域的消极冲突,还可能演变为即使处于同一国家的不同法院,也会出于种种动机拒绝行使管辖权(denialofjustice)。一、国际民事和商事争议管辖权的负面冲突与法律的负面冲突之间的关系(一)管辖权的消极冲突p5-6德国学者温格勒尔(Wengler)认为,法律冲突包括当事人法律义务的矛盾,法律义务或法律规范的不一致或不平等以及各国实体法之间存在空缺等。(P3)笔者认为,所谓“空缺”即为消极冲突的表现。依法律冲突的内容来分,可分为积极的法律冲突(positiveconflictoflaws)和消极的法律冲突(negativeconflictoflaws)。对于同一社会关系,如果有关法律的规定不同,而竞相调整这一社会关系,就是积极的法律冲突。反之,对于同一社会关系,有关法律的规定相同,而竞相调整这一社会关系;或有关法律的规定不同,但都不调整这一社会关系,即为消极的法律冲突。(P5-6)作为一种司法管辖权的冲突,国际民商事诉讼管辖权的消极冲突区别于法律消极冲突。表现为以下四个方面:1.冲突的性质不同。法律消极冲突是因为各国民商法对同一民商事问题的规定各不相同,从而发生法律适用上的真空,属于实体法规范上的冲突。如以国籍为连接点的准据法的消极冲突可以引发国籍的消极冲突,即一个人同时无任何国籍的情形。而管辖权的消极冲突所要解决的则是不同国家的法院拒绝行使审判某一涉外民商事案件的问题,属于程序法规范上的冲突。为此澳门民事诉讼法典(澳门政府法令第55/99/M号)第35条规定:“管辖权之积极或消极冲突系指两个或两个以上之澳门法院均认为本身具管辖权或无管辖权审理同一问题。”2.冲突产生的时间顺序不同。确定国际民商事案件的管辖权,是受诉法院首先面临的问题。如果不能解决这一问题,随即将引发法律的消极冲突,即国际民商事案件的法律适用问题。在诉讼阶段的时间顺序上,管辖权的消极冲突先于法律冲突。3.是否允许当事人单方面选择不同。管辖权的消极冲突可以由原告单方面选择管辖法院引起;而发生法律适用的消极冲突时,则基于当事人双方的合意,通常各国法律不允许当事人单方面地选择准据法。4.解决的途径不同。解决法律消极冲突的途径可以分为间接调整方法(冲突规范)与直接调整方法(统一实体法)两种。由于冲突规范的间接性,具有“援引”某一实体法的作用,终究不同于以诉讼关系为调整对象的诉讼法规范,因此不能解决管辖权的冲突问题;而采用国际条约和国际惯例的形式解决这一问题无疑具有较大的优势。目前,国际私法学界尚不具备起草这类条约或惯例的条件,只能通过制定和完善国内立法加以解决。(二)管辖权冲突的解决管辖权的消极冲突与法律消极冲突之间也存在着一定的联系,主要体现为,管辖权的消极冲突通常导致法律的消极冲突。英国法学家莫里斯(Morris)曾说过,“管辖权问题是处于一个特殊的地位。经常发生这样的情况,如果管辖权得到满意解决,法律选择就不成什么问题了。”(P164)艾伦茨维格(Ehrenzweig)则认为,鉴于法院与当事人或事实的实质联系后,只要就每类法律关系确定一个最为恰当的管辖法院,确保合适地适用法院地法就可以解决法律冲突问题。“法律选择和管辖权的确立,仅仅是一个问题的两个方面,只要正确解决了管辖权冲突问题,也就是正确解决了法律选择问题。”(P5)笔者认为,上述学者的观点有其一定的合理性。尽管管辖权与法律的消极冲突分属不同性质的冲突,处理两种消极冲突的原则也是不同的,但不能将它们割裂对待。二、国际民事和商业诉讼管辖权之间的负面冲突(一)积极冲突转化为消极冲突1.管辖权冲突的解决机制毋庸置疑,造成国际民商事诉讼管辖权积极冲突的根本原因是国家基于主权原则行使司法管辖权。属人管辖与属地管辖的冲突是直接原因,美国各州为此制定了“长臂法律”(long-armstatutes),以及依据这种法律实行“长臂管辖”(long-armjurisdiction)。择地行诉是造成管辖权积极冲突的另一个重要原因。原告择地行诉所选择的管辖法院,可能会受到被告反对,因而提出管辖权的抗辩;也可能会受到其他有关国家的反对,因此造成争相管辖的冲突。此外,“一事两诉”也是不容忽视的,被一些国家的法律所承认,如印度、巴基斯坦、缅甸民事诉讼法都规定:“诉讼正在一个外国进行的事实,并不妨碍本国法院受理基于同一诉讼原因而提起的案件。”平行管辖与专属管辖的冲突也将引发激烈的管辖权冲突。2.立法程序上的冲突笔者认为,传统的、教科书上定义的消极冲突是指冲突各方所在国家或法域有理由认为根本没有管辖权时发生的,这类案件的确比较少见。而在司法实践中还存在着一类在从表面上足已认定冲突各方所在国家或法域有管辖权,甚至可能构成积极冲突的前提下却转化为消极冲突的案件。这类案件并不少见。事实上,积极冲突与消极冲突是对立统一的矛盾体,两者互相依存,又互相转化。正因为此,物极必反,互相攀比有时竟变成了互相推诿,太多的积极冲突因素反而会转化为消极冲突,这是人们所始预料不及的。但它毕竟发生了,其中有客观的因素,也不排除人为的因素。例如,2001年5月,某畜产进出口集团股份有限公司作为托运人,与承运人某外运公司签订一份多式联运合同。将托运人的毛毯原料及辅料3838件,以铁路运输的方式由常州运至哈萨克斯坦的阿拉木图加工成成品,再以铁路运输的方式过境中国南京,之后以海运方式继续运往美国洛杉矶。2001年6月初货物由南京发出,6月22日货物运抵阿拉木图;2001年7月31日抵达阿拉木图车站;2001年8月12日由阿拉木图车站发出,因哈萨克斯坦原因造成货物滞留在阿拉木图车站;2001年9月14日抵达南京西站(货物在车站海关监管下)。在货物到达阿拉山口时,托运人以承运时间过长,美国客人取消订单为由,拒付外运公司所有运费,由此引发了承运人与托运人之间的争议。合同第12条规定:“本合同项下发生的任何纠纷或者争议,应提交南京地方法院审理”,让人意想不到的是,当承运人起诉托运人时,没有一个法院愿意受理。首先,铁路运输法院拒绝管辖,理由是该合同签发的是海运提单,且最后一段运输方式是海运,理应由海事法院管辖;而海事法院也拒绝管辖,理由是迟延发生在铁路运输区段。至于南京市中级人民法院更以多式联运合同应由专门法院管辖为由,拒绝受理此案。本案中,享有管辖权的法院有铁路运输法院和海事法院。这本是引起积极冲突的原因,却因互相推诿最终转化为了消极冲突。此外,本案中协议管辖的失效也是导致消极冲突的直接诱因。本案合同的第12条关于由南京地方法院管辖的协议应属无效,该协议违反了我国《民事诉讼法》第224条规定的“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人,可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的,不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定”,即违反了我国《民事诉讼法》特殊地域管辖中关于运输合同应由专门法院管辖的规定。(二)拒绝行使管辖权的限制不方便法院作为本国法院在发生涉外民商事诉讼管辖权冲突时拒绝行使管辖权的一种原则,已逐渐为许多普通法系国家的司法实践所采纳,如英国、新西兰、加拿大、以色列、澳大利亚和美国等。适用这一原则所产生的后果是,有管辖权的法院可以采用驳回诉讼或者中止诉讼的方式,拒绝对案件行使管辖权。而大陆法系的国家或法域,如日本和加拿大的魁北克,采用了与不方便法院极为相似的名为“特殊情况”(specialcircumstance)的原则。但其他大陆法系国家,如比利时、法国、德国、瑞士、意大利、希腊和荷兰的法院都没有类似的拒绝行使管辖权的自由裁量权。此外,斯堪的那维亚法系国家以及拉美国家,也没有类似的本国法院拒绝行使管辖权的原则。1.不方便法院原则的滥用或最早采用不方便法院的美国与英国法均确立了一项原则:存在一个替代的外国法院,是这些国家的法院行使不方便法院的依据。Scott法官1936年关于英国法院中止内国诉讼的评论曾被广泛引用:“(1)如果诉讼从其他方面看是适当地提起的,则仅从方便方面平衡不足以成为剥夺原告在英国法院提起诉讼的利益的理由;向国王的法院申诉的权利决不能轻易拒绝给予。(2)为了证实诉讼的中止是正当的,必须满足两个条件,一是积极条件,二是消极条件:(a)被告必须向法院证实,继续诉讼程序会导致不公正,因为该诉讼对被告将是一种压制或无理取闹,或会造成以其他方式对法院程序的滥用;以及(b)诉讼的中止不会对原告产生不公正。这两个条件的证明责任均在被告。”Diplock勋爵又对第二个原则作了补充说明:“为了证明诉讼的中止是正当的,必须满足两个条件,一是积极条件,二是消极条件:(a)被告必须向法院证实,他还有义务接受另一法院的管辖,并且该法院可以更方便、更少花费地在当事人之间做出公正的判决,以及(b)诉讼的中止必定不会剥夺原告援引因该法院的管辖权就可能取得的正当的个人或司法上的利益。”(P96-97)毋庸置疑,不方便法院原则对于解决国际民商事诉讼的管辖权的积极冲突发挥了重要作用,使法院能够全面地平衡当事人、证人、案件等诸多因素对管辖权冲突的影响,抑止了因一方当事人的挑选法院行为而造成对另一方当事人的不公平。但在某些情形下,如果采纳了不方便法院的抗辩,该原则的适用就属于滥用程序,有可能导致管辖权的消极冲突。如Delgadeetalv.ShellOiletal一案。约有2.6万名东加勒比地区的原告因在其本国使用溴化氯丙烷导致的人身伤害在美国法院起诉,该产品是由两家美国公司生产的,案件最初由美国德克萨斯南部地区法院Houston分庭受理。被告对于法院的管辖权提出异议,认为美国法院不是案件的天然法院。这一辩论被美国法院所接受,基于不方便法院原则而做出中止诉讼的决定,最后在当地法院的压力下迫使原告与被告达成了一个5600万美元的和解方案,这一数额仅够原告支付代理2.6万名原告的美国律师的律师费。笔者认为,这一结果事实上剥夺了原告的司法保护权,导致了消极冲突的后果。而比较美国以前受理的基于相同人身伤害请求的诉讼,胜诉的原告在损害赔偿方面都获得了50万美元和100万以上的判决赔偿额。2.特殊情况适用的消极冲突“特殊情况”是日本最高法院审理1981年10月16日马来西亚航空公司一案所确立的重要判例。日本最高法院由此确立的涉外民商事诉讼管辖权的一般规则有四项:一是没有明确的关于国际民事管辖权的制定法。二是国际民事管辖权的行使应当依据保证公平对待当事人、适当及迅速审判的公正原则而定。三是尽管由《民事诉讼法典》所规定的本国法院之间分配审判地的规则没有涉及国际管辖权本身,但它们在原则上反映了上述的公正原则。因此,当任何一个日本法院根据《民事诉讼法典》具有管辖权时,被告通常应当接受日本法院的管辖。四是如果考虑到在个案中的特殊情况,认定上述结论与公正原则相悖,则该结论必须被推翻。1“特殊情况”的适用与不方便法院所考虑的内容十分相似,针对的是日本最高法院在马来西亚航空公司一案中所确立的范围过宽的涉外民事诉讼管辖权的限制。但“特殊情况”与不方便法院还存在着明显的差异,实践中更多地导致国际民商事诉讼管辖权的消极冲突。首先,适用不方便法院原则的一个重要前提条件是有其他更适当的法院存在,而“特殊情况”的适用却并不以此为条件。在波音公司一案中,东京地方法院的确考虑了日本的诉讼被驳回后,当事人是否能够在其他法院诉讼。但在许多案件中,日本法院不考虑是否有其他适当法院存在而直接适用“特殊情况”驳回诉讼。其次,在适用不方便法院原则时,法院所考虑的因素包括公共利益和私人利益两个方面,但是,在日本的“特殊情况”考察中,仅包括诸如证据的获得、非自愿证人的到庭、判决的执行和公平对待当事人、适当及迅速审判等私人利益因素,笔者认为,这将促使法院更多地适用“特殊情况”。此外,日本法院对待“特殊情况”的适用只有一种选择:驳回诉讼,而非中止诉讼,更不可能附条件地拒绝行使管辖权。毫无疑问,这将直接导致国际民商事诉讼管辖权的消极冲突。引人注意的是,有时为了避免国际民商事诉讼管辖权的消极冲突,日本的“特殊情况”赋予了法院行使其管辖权。如日本最高法院于1996年判决的一起离婚案件。作为丈夫的原告向日本法院起诉离婚,但此前,德国法院已就当事人双方的婚姻状况做出了离婚判决,然而,由于传唤文件和传票都采取的是公告送达的方式,因此,该离婚判决不被日本法院所承认,而另一方面,由于该判决的存在又阻止了原告再次向德国法院提起离婚诉讼的可能性。在这种情况下,为了使得其婚姻在日本解除,原告没有别的办法,只有向日本法院起诉。而如果日本法院拒绝行使管辖权,则将意味着日本法院对原告拒绝司法。因此日本最高法院在判决书中认定,“在管辖权的确定中,我们务必应当考虑被告因被迫到庭而承受的负担,但我们也应当注意不要轻视对于原告寻求离婚的权利的保护,考虑到原告在被告住所地提起离婚诉讼会面临权利上或事实上的障碍,因此,这种情形也属于特殊情况,符合管辖权行使的公正原则。”(三)禁诉命令的表现对于国际民商事管辖权冲突而言,不方便法院原则和禁诉命令是一个问题的两个方面。前者是本国法院放弃管辖权的表现;而后者是本国法院命令外国法院放弃管辖权的表现。如果不适用不方便法院原则,其结果必然是发出禁诉命令。事实上,对外国法院的诉讼经常采取禁诉命令的方式来加以禁止,必然导致干涉国家私法主权的后果。1.禁诉命令的原则禁诉命令(anti-suitinjunction)起源于英国法律,衡平法院将此种救济方式作为特定情况下阻止当事人在普通法法院提起诉讼的手段,以免出现严重违反良知的情形。英国的判例表明,如果未能制止在外国的诉讼将导致不相容的英国法院判决和外国判决,则法院将考虑做出禁诉命令。SociétéNationaleIndustrielleAérospatialev.LeeKuiJak(AC871)一案中,Goff勋爵归纳了几项原则:首先,“公正的目的”要求法院行使管辖权。其次,法院做出禁止外国诉讼的命令是针对当事人而非外国法院。第三,禁诉命令只能适用于接受法院管辖的当事人,且对该当事人而言是一种救济。第四,这种权力必须谨慎行使。加拿大最高法院认为(1SCR897,102DLR(4th)96),即使本国法院确认外国法院为事实上的不方便法院,也只有当该外国法院的管辖权的取得将造成本国的一方当事人或可能的一方当事人的不公正时,加拿大法院才能发布禁令。对于不公正的确定,加拿大法院倾向以纠缠或迫害性作为判断标准,但拒绝作进一步分析。由此可见,英国的禁诉命令只针对当事人,当事人有充分的自由做出其他的选择;同样,加拿大法院的态度也十分谨慎,上述两个国家的禁令一般不会导致管辖权的消极冲突。2.发布禁诉命令的司法审查标准美国的禁诉命令是指美国法院为终止在外国法院进行的诉讼而发布的命令,此类命令指示受美国法院属人管辖的一方当事人不得在外国法院起诉或参加预期的或未决的外国诉讼。美国有学者认为,在国际民事诉讼中,禁诉命令有时不失为一种具有吸引力的选择:它可以使当事人在本国的方便法院以及可能对自己具有同情心的法院获得此类命令,从而预先阻止在潜在的不方便或具有敌意的外国法院进行诉讼。(P118)在美国,禁诉命令长期以来一直是各州之间处理彼此管辖权冲突的一种手段,美国法院下达禁诉命令的权限虽然并不在美国成文法上规定,不过现在已经成为一项被法院普遍接受的法律制度。美国法院在司法实践中长期行使发布禁诉命令的权力,并将此类命令视为法院对受其管辖的当事人所具有的平衡权力的必然产物。大多数联邦法院也一致认为,有关联邦法院发布禁诉命令的标准应由联邦法律支配。发出禁诉命令的条件有:(1)发出禁诉命令的法院对接受该命令的人具有对人管辖权。(2)两个诉讼的当事人相同。(3)在发出禁诉命令的法院的诉讼得到解决后,被禁诉的诉讼就不需要了。对于发布禁诉命令的依据或标准,各国法院的做法有所不同,有些法院采取比较宽松的标准,而有些法院则采取较为严格的标准。如美国的州法院也可以发出禁诉命令,但条件是较严格的,要受美国反禁诉法(AntiInjunctionAct)的限制。值得注意的是,针对国际民商事管辖权冲突,对外国法院诉讼的禁诉命令则没有任何法律上的限制,标准相对宽松多了。禁诉命令是一国法院所采取的间接禁止他国诉讼的方法,但是,这种方法与国家行使司法管辖权的原则相抵触,很难被诉讼当事人,甚至现代国际社会所接受。如果各国或法域的法院均采取这种方法,就可能导致国际民商事诉讼管辖权消极冲突的局面。如Jamesv.GrandTrunkWesternR.R.[14III.2d356N.E.2d858(III.Sup.Ct.1958)]一案。原告为密西根州居民,作为因铁路交通事故而死亡的丈夫的财产管理人在伊利诺依州法院向作为该州法人的铁路公司提起诉讼,要求损害赔偿。被告在作为原告的居住地的密西根州法院,取得了禁止原告在伊利诺依州法院继续进行诉讼的禁诉命令。作为对抗手段,原告在伊利诺依州法院提起了禁止在密西根州执行密西根州法院禁诉命令的请求,伊利诺依州最高法院作出了该命令。笔者可以设想,如果伊利诺依州最高法院不作出该命令,而且被告采取主动在密西根州法院起诉的做法,自己变为新的原告,原来的原告也可以在伊利诺依州法院取得禁止新的原告在密西根州法院进行诉讼的禁诉命令,这样本案就可能成为管辖权消极冲突的牺牲品。三、解决国际民事和商事法律管辖权冲突的解决方法(一)紧急管辖的立法有学者认为,国际民商事管辖权的消极冲突无论从形式还是解决方式都较为单一明确,只要各国在管辖权的确定依据方面增加一些连接因素,特别是采用弹性连接因素,增设“必要管辖法院”或“紧急管辖条款”,确立当事人不能寻求其他司法救济时本国法院可以行使管辖权的规定,可以解决管辖权的消极冲突。(P18-19)这种方式的途径是通过国内立法,赋予法院一定的自由裁量权,法院可以在方便当事人的情况下,例外地受理一些任何国家都不予受理的案件。如1979年《瑞士联邦国际私法》第4条规定:“对于本法未作规定的,瑞士法院有权酌情决定对于下述案件行使管辖权:(1)原告无法在国外提起诉讼或诉讼有困难的;(2)当考虑到所有案件,尤其是在紧急情况下,或某案与瑞士有特殊关系时,瑞士法院可以行使管辖权,拒绝这种管辖,对瑞士法院来说是不公正的。”(P402)虽无成文法,但德国、日本的国际私法学者基本上都主张紧急管辖。(P2)中国国际私法学会起草的《中华人民共和国国际私法示范法》第52条“必要管辖”对此也作了规定:“中华人民共和国法院对原告提起的诉讼,在其明显没有其他法院可以提供司法救济时,可以行使管辖权。”这一条显然借鉴了1979年《瑞士联邦国际私法》,但笔者认为这是远远不够的,建议作必要的修改,将其中的“可以”改为“应当”,即“中华人民共和国法院对原告提起的诉讼,在其明显没有其他法院可以提供司法救济时,应当行使管辖权”。近年来,世界各国掀起了改革民事诉讼制度的浪潮,英国于1999年颁布了新的《民事诉讼规则》,德国《民事诉讼改革法案》于2002年正式实施,日本也于1996、2003年连续两次修订《民事诉讼法典》,我国台湾地区在新世纪之初,连续两次对民事诉讼法进行修订。中国民事诉讼法自1991年颁行以来已有13年,一批学者极力倡议全面修订民事诉讼法,并起草了《中国民事诉讼法修改建议稿》提交2003年诉讼法年会进行讨论。该建议稿得到了全国人大法工委有关领导及与会专家的高度评价。笔者建议将修订后的《中华人民共和国国际私法示范法》第52条纳入未来的新民事诉讼法之中。(二)从接受起诉状的法定条件上的救济以我国为例,我国《民事诉讼法》第112条从起诉的角度给予了现行的消极冲突当事人某种意义上的救济:“人民法院收到起诉状或者口头起诉,经审查,认为符合起诉条件的,应当在7日内立案,并通知当事人;认为不符合起诉条件的,应当在7日内裁定不予受理;原告对裁定不服的,可以提起上诉”。之所以称为“某种意义上的救济”,是因为制定该条的本意并非针对由积极冲突转化为消极冲突的问题。假如收到起诉状的法院没有绝对理由受理或不受理时,当事人根据该条的权利仍然很难实现。此外,《民事诉讼法》第37条的本意仍是解决积极冲突,而非消极冲突的问题,“有管辖权的人民法院由于特殊原因,不能行使管辖权的,由上级人民法院指定管辖。人民法院之间因管辖权发生争议,由争议双方协商解决;协商解决不了的,报请它们的共同上级人民法院指定管辖”。(三)立法的完善建议在拟订海牙《民商事管辖权和外国判决公约》草案时,对不方便法院原则是否采用,大陆法和英美法国家形成了两种截然相反的意见,前者主张摒除不方便法院原则;后者则主张尽可能的采用这一原则。最后公约草案采用了折衷的方案,在极为有限的范围内赋予法院自由裁量权中止诉讼。我国的大部分学者倾向赞同采用不方便法院原则,以解决管辖权领域里的冲突问题。《中华人民共和国国际私法示范法》(第六稿)第51条规定了不方便法院原则:“对本法规定中华人民共和国法院享有管辖权的诉讼,如中华人民共和国法院认为实际行使管辖权对当事人及案件的审理均极不方便,且有其他法院对该诉讼的审理更为方便时,经被告申请,可以决定不行使管辖权”。笔者认为,这一条款应当上升为立法,以明确替代法院的适用,更好地解决因滥用不方便法院或“特殊情况”而导致管辖权的消极冲突。同时,笔者建议补充规定不方便法院适用的原则,即:中华人民共和国法院应当考虑相关的公共利益和私人利益,包