有限合伙型私募基金中固定收益条款与保底条款

有限合伙型私募基金中固定收益条款与保底条款之合法性探析（2017-04-2017:16:29）转载▼分类：实务技能在银行非标债权类投资项目中，常会采用有限合伙型私募基金的形式，而银行资金稳健投资的低风险偏好需求决定了此类项目中往往会设定各种形式的“固定收益条款”或“保底条款”。而这类条款在司法实践中，除了时常面临被认定为“名为合伙，实为借贷”的尴尬之外，还会碰到被认定违反合伙企业法精神的效力问题。本文将从“固定收益条款”与“保底条款”的概念比较入手，探析两类条款不同操作模式下的法律效力，以求为私募基金交易结构设计中如何规避相应法律风险提供建议与参考。一固定收益条款与保底条款概念辨析（一）概念简述“固定收益条款”，是指相关主体约定：部分合伙人不参与经营管理，不承担风险，到期收取固定收益。此处的固定收益，指明确约定的确定的金额或收益指标。如“某有限合伙人投资收益为固定年化_%”。“保底条款”，则是指相关主体约定：无论合伙企业是否盈亏，部分合伙人都可以取得不低于一定金额或比例的收益（最低回报第1页第第#页第三方的自愿的单方承诺履行相关义务的一种独立协议。4、保底条款的合规风险——“不得保本保收益”系私募基金监管的核心内容，合法未必合规以上分析系基于司法认定上关于保底条款的合法性分析，但需注意的是，私募基金的运作除受法律、行政法规的规范，还受到证监会、基金业协会的合规监管，故某些操作方式即使在合法性上没有问题，也可能违反监管部门的相关规定。例如2014年8月证监会发布的《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条：私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。监管机构强调私募基金需符合“利益共享、风险共担”原则，根据前述规定，在基金管理人同时担任合伙企业的普通合伙人(GP)时，如果合伙企业有超过3人以上的合伙人，但基金管理人单方为某一个有限合伙人承诺保底收益时，虽按前文“其他部分合伙人对特定合伙人保底”的分析，合法性没有问题，但却违反了《暂行办法》的合规规定；再如私募基金销售机构作为第三方为部分有限合伙人保底，在合法性上说的通，却也面临合规风险。四实践操作建议综上，有限合伙型私募基金采用固定收益条款或保底条款来设计操作方案时，不同的主体、不同的约定方式、不同的条件等等，均可能产生不一样的法律后果。但目前司法实践中法院对相关情形的认定也尚未有明确的、权威的处理意见，各个地方的法院可能对相同的问题会有不同的理解与判断，另外监管部门对违反“利益共享、风险共担”原则的设计也有诸多监管要求。结合本文分析及笔者的实际操作经验，笔者对银行非标债权投资中，涉及私募基金的产品结构设计时提出如下具体建议：1、若采取“固定收益条款”设计，则建议：（1）交易主体资信可靠、投资收益稳健的项目，建议优先采取“未附保障的单纯性固定收益条款”的结构设计，通过收益分配方式的约定实现固定收益的目标。（2）如果交易主体资信及投资收益达不到上述标准，建议优先采取“合伙人之外的第三方保障特定合伙人的固定收益”的结构设计，由第三方与固定收益合伙人就差额补足事项在合伙协议之外另行约定。另若其他部分合伙人资信较好，可辅之以“其他部分合伙人为第三方差额补足义务提供担保”的结构设计。（3）若项目不具备前述（1）、（2）的条件，则建议采取“其他部分合伙人保障特定合伙人的固定收益”的结构设计，且由其他部分合伙人与固定收益合伙人在合伙协议之外就保障事项进行约定。2、若采取“保底条款”设计，则建议：（1）优先采取“合伙人之外的第三方对特定合伙人保底”的结构设计，由第三方与保底收益合伙人就保障事项在合伙协议之外另行约定。另若其他部分合伙人资信较好，可辅之以“其他部分合伙人为第三方提供担保”的结构设计。（2）若无第三方介入，则建议采取“其他部分合伙人对特定合伙人保底”的结构设计，在合伙协议之外就保障事项另行约定。以上建议仅作参考，但鉴于目前司法判例观点尚不统一，即使按照上述方式操作仍存在被司法否定的风险，根据笔者的项目经验，建议跳出有限合伙基金本身，在基金的上层，或