企业改制中侵吞国有资产犯罪数额认定问题研究

企业改制中侵吞国有资产犯罪数额认定问题研究

在国家和集体企业改革为中国经济和社会发展作出贡献的同时，就业犯罪和企业改革的利用也显著增加。行为人通常采取不评估、少评估国有资产、多列支出、虚报财务状况等手段侵吞国有、集体资产,并将相应资产转入改制后的公司占有、使用。近年来,上海法院审理的此类案件呈现增多趋向,且涉案金额巨大,显示国有、集体资产流失严重。审理此类案件中也发现不少法律适用争议问题,亟待研究解决。一、国有资本投资运营公司的经理在涉及企业改制的职务侵财犯罪中,经常发生“受委派从事公务人员”的认定争议,例如,2000年,杨某经某市工业工作委员会推荐,担任国有独资公司甲公司副总裁,同年,杨某经甲公司委派,担任国有参股公司乙公司经理。2004年1月,杨某经乙公司委派,担任某国有参股公司丙公司董事长。在丙公司改制过程中,杨某侵吞公司资产,在认定杨某是否属于受委派从事公务人员上争议较大,主要存在以下三个方面的问题。(一)受健全单位从管理性质和工资企业从事公务应当纳入受派驻《刑法》第93条第2款规定:“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。”实践中对于“受委派从事公务的人员”是只需“受委派”一个要素,还是必须兼备“从事公务”的要素,看法不一。例如,对于村委会委员受乡政府任命,担任村办企业负责人,其是否属于受委派从事公务的人员?存在两种观点:一种观点认为,依据我国刑法及《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(下称《纪要》)的相关规定,只要把握行为人系接受国有单位的委派,并且在非国有单位从事组织、领导、监督、管理等管理性质的工作两个要素,即可认定受委派从事公务的人员。另一种观点认为,认定受委派从事公务的人员,不仅要把握“国有单位委派”的要素,而且有必要强调在非国有单位“从事公务”的特征。不能把在非国有单位从事领导、监督、管理等工作,不加区别地等同于从事公务。否则,势必扩大上述准国家工作人员的认定范围,背离国家工作人员的本质特征。笔者赞同第二种观点。从法律解释视角看,受委派从事公务的人员属于准国家工作人员的范畴,在解释立场上应当从严掌握标准,而不宜放宽条件。否则,势必不当扩大国家工作人员的认定范围。依据《纪要》及多年来的审判实践经验,强调受委派从事公务的人员必须同时具备“受国有单位委派”和在非国有单位“从事公务”两个特征是适宜的。前者是形式要件,后者是实质特征,两者不可或缺。此外,实践中委派行为通常是一种明示行为,这表现在有明确的委派文件,或者有委派的相关会议纪要和证人证言。受委派人员从事公务系指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、管理、监督等职责,即代表委派单位履行委派单位本该履行的职责。依据法律及相关司法解释的规定,“从事公务”可以理解为两类行为:第一,国家公职人员依法从事的对国家、社会事务的领导、监督、管理等工作;第二,由我国的公有制国家性质所决定,依法从事对国有资产的经营、管理及保值、增值的活动,也属于从事公务。除此以外的其他经营、管理活动,一般不应纳入从事公务的范围。因此,对于实践中出现有的乡政府将村委会成员任命、委派到相应的村办集体企业任职,由于村委会成员本身不是国家工作人员,在村办企业所担当的职责也不具有“从事公务”的属性,故不宜将其认定为“受委派从事公务的人员”。从实际情况看,对于国家工作人员因工作需要,被派到其他非国有单位挂职锻炼或工作一段时间的情形,虽然从事的不是上述两种“公务活动”,但此时可以视为其原有工作职责的延伸,仍然应当认定为国家工作人员。(二)关于二次派驻的性质认定所谓二次委派,是指被国有单位委派到非国有单位从事公务的人员,后又被该非国有单位再次委派到其所投资的单位中从事一定的管理工作。行为人经过二次委派,在相关公司中能否认定为受委派从事公务的人员?对此存在如下四种观点:第一种观点认为,非国有单位将所接受的委派人员安排到下属单位从事特定管理职责的,一律按国有单位委派人员认定。第二种观点认为,受委派从事公务的前提是委派单位为国有单位,二次委派的主体是非国有公司、企业,因此不得将受二次委派的人员认定为国家工作人员。第三种观点认为,实践中应区分两种情形分别对待:一是如果第二次派遣是经过原国有单位批准或者同意的,则应视为原国有单位的委派,以国家工作人员论;二是如果原国有单位对第二次派遣并不知情或者根本不同意的,则被派遣者的身份应视为己经改变,不能再以国家工作人员论。第四种观点认为,非国有单位将所接受的受委派人员安排到下属单位从事特定的管理职责,其劳动人事关系仍由国有单位管理或予以保留的,不影响对其国有单位委派人员的认定。笔者赞同第三种观点。第一、二种观点的偏颇之处是没有考虑二次委派具体情况的复杂性,采用“一刀切”的方式不尽妥当。依照第四种观点,只要行为人的人事关系仍然在原国有单位,即可认定为国家工作人员。该观点忽略了“委派”的合法性问题。对于行为人未经原国家机关同意或批准,担任公司的管理职责的,行为人是否能够被认定为国家工作人员?依据我国《公司法》及其他相关规定,在具有国家工作人员身份的情况下,委派人员必须经过有关机关的同意方能在下属企业或者其他企业任职,否则行为人在下属企业或者其他企业的任职并不合法。在这种情况下,即使行为人的劳动关系仍然在相应的国有单位,但其在二次委派中的任职并没有相关机关的授权,行为人在二次委派的企业中所利用的权利也只能是该企业赋予的职权,并不是国有单位赋予的职权,显然不能认定为国家工作人员。《最高人民法院研究室关于国家工作人员在农村合作基金会兼职从事管理工作如何认定身份问题的答复》中体现了上述司法精神,国家工作人员自行到农村合作基金会兼职从事管理工作的,因其兼职工作与国家工作人员身份无关,亦非相关单位的授权,故应认定为该基金会一般从业人员。(三)其他依照法律从事公务的人员也不宜受派驻我国从计划经济体制向市场经济体制转变过程中,产生了一些性质特殊的机构,这些机构享有一定的公共管理职能,但并不属于在编国家机关的职能部门或事业单位。这类机构委派相关人员至非国有单位从事管理工作,相关人员是否属于受委派从事公务人员?例如,被告人江某担任所在镇征地服务所副所长,但没有国家工作人员行政编制,该镇征地服务所的职能主要是代表镇政府负责征地劳动力安置、动拆迁等工作,但不属于国家机关列编的内设职能部门或事业单位。同年,江某受该征地服务所委派至该所投资参股的某集体企业担任法定代表人。江某是否属于受委派从事公务的人员?司法实践部门对此存在如下两种观点:一种观点认为,上述非在编的机构及其工作人员,事实上履行政府职能部门的管理职责,应当与政府内设职能部门同等看待,其工作人员应当视为其他依照法律从事公务的人员。另一种观点认为,上述行为人在履行政府行政管理职能时,可以视为“其他依照法律从事公务的人员”,但被委派到集体企业中从事管理职责,不能视为受委派从事公务的人员。上述两种观点主要涉及两个方面的问题:一方面,行为人原有身份对于受委派从事公务人员的认定有无影响;另一方面,本案中是否符合法律意义上的委派要件。首先,行为人的身份对于受委派从事公务人员的认定并无影响。我国对于委派人员的身份并没有具体要求,《纪要》对委派人员的范围作了一个宽泛的界定:即不管被委派人员的身份如何,只要经国有单位委派,并从事公务的人员即可认定为国家工作人员。可见,从事公务是受委派人员被认定为国家工作人员的本质特征。国有单位委派相关人员到非国有单位从事公务通常是国有单位本身职能的体现,比如国有公司委派人员至国有参股公司担任董事长,本质上是由受委派人员代表国有单位履行保持国有资产保值、增值的职责,对于委派人员认定为国家工作人员的刑法意义也在于保护国有资产,防止受委派人员滥用职权导致国有资产流失。故受委派人员是否具有国家工作人员身份并无意义。就本案而言,被告人江某虽属“其他依照法律从事公务的人员”,但只要其受到国家机关等委派从事公务,依然属于国家工作人员。其次,本案并不符合委派的构成要件。如前所述,委派的法律构成要素包括委派主体是有权机关及受委派从事公务。而本案有两个方面不符合委派的构成要件:一方面,委派机关不属于国有单位。依据《刑法》第93条规定,委派机关必须是国家机关、国有公司、企业、事业单位。本案中,虽然该征地服务所具有一定的公共管理职能,却既不具备事业单位法人资格,亦不是国家机关,不能称为镇人民政府的职能部门,依法不属于委派的主体范围。第二,行为人在集体企业中并没有代表委派机关从事特定公务。本案中,被告人被指派到集体企业担任负责人,其实施管理工作,与委派单位本身负责征地劳动力安置、动拆迁等职能无关。(四)企业所有制的时间节点根据我国《公司法》及相关法律的规定,国有公司、企业改制为股份有限公司主要依次涉及四个时间:一是国家机关正式批准改制的时间;二是其他非国有资产注资到位的时间(产权交割时间);三是召开公司股东大会选出公司董事会、监事会的时间;四是工商变更登记的时间。如何确定企业改制完成的时间对国家工作人员的认定意义重大。如原系国有单位委派从事公务的人员,改制后又在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作,在上述四个时间段,行为人侵占公司资产的,应否认定贪污罪还是职务侵占罪?对企业改制完成时间现行法律无明确规定,学界存在不同观点。有观点认为,应以召开公司股东大会选出公司董事会、监事会的时间为准。也有观点认为,以产权交割的时间作为企业改制的时间节点。司法实践中,通常以工商变更登记作为企业改制完成的时间节点。笔者认为上述一、三两种时间作为改制完成时间不妥。如以国家机关批准改制的时间作为企业改制完成的时间,该时间标准显然过早,因为此时国有资产的性质、被告人的身份等都未发生变更。如以选定董事会、监事会的时间作为改制的时间节点,虽然具有可操作性,但该时间节点无法准确反映企业改制的本质变化。笔者主张,企业改制完成的时间节点以工商变更登记日为基本原则,在个案中,在产权交割后至工商变更登记前,如果被告人确实存在隐匿财产行为的,应该查清产权交割时间,以产权交割时间作为企业改制完成的时间节点。改制过程中最为关键的时间节点在于产权的变更,改制企业一旦发生产权交割,其资产国有的性质随即发生变化,在此之后,行为人隐匿资产等行为的对象也就成为非法占有其他非国有企业资产的行为,行为性质随之发生变更。由此可见,只有产权交割时间才能准确区分企业改制前后的本质特性。但产权交割是一系列活动的代称,双方通常需要约定交割的方式和期限,双方还需凭产权交易机构出具的产权交易(交割)凭证和产权交易合同,办理结算交割手续等,产权交割时间本身存在很多不确定性。在民商事法律关系中,企业工商登记是新企业成立最显著的标志,工商登记也是企业开展对外经济活动的必备程序,对外具有公示作用,且工商变更登记的时间具有确定性。同时,纵观企业改制过程中职务犯罪的作案手段,绝大多数情况下,行为人通过将相关财产不纳入审计,或者低价评估等方法侵占国有资产,即犯罪行为通常在产权交割之前完成,在产权交割至工商变更登记期间一般不会再发生类似隐匿资产的行为,故企业改制完成的时间节点应以选定企业工商变更登记时间为原则,以产权交割时间为补充。二、对犯罪程度的确定(一)治理模式方面,建议采用个人持股比例认定犯罪数额来认定侦查行为实践中对此存在不同观点:第一种观点认为,应以被告人隐匿的国有资产总额认定贪污犯罪数额,这样既符合行为人的主客观事实情况,也对犯罪对象具有法律评价的完整性,且有利于依法全额追缴犯罪所得。如果改制后公司中还保留部分国有股份的,应按相应比例扣减犯罪数额,至于被告人能否全额获得被隐匿的国有资产,并不影响犯罪的成立,可在量刑时予以考虑。第二种观点认为,以行为人在改制后企业中所持股份比例来确定贪污犯罪金额而非所隐匿的财产全额。因贪污罪法定刑的设置依据就是“个人贪污数额”,把不能归属于行为人占有、处分的财产数额认定为“个人贪污数额”,不尽合理。从此类案件的主客观事实看,认定行为人具有非法占有全部涉案资产的故意比较牵强。因此,按照行为人在改制后公司中个人持股比例计算贪污数额,相对符合实际情况,也有利于体现罪刑相当原则的要求。第三种观点认为,应按被告人各自所占比例单独认定贪污犯罪数额,而非以所有被告人所占股份比例总额来认定犯罪数额。笔者赞同第一种观点。理由如下:犯罪行为的社会危害性主要表现为法益侵害性。就贪污犯罪而言,行为人侵犯公共财物的数额大小,乃是表现本罪危害程度的主要指标。因此,按个人持股比例计算贪污数额不能客观反映公共财物遭受行为人侵害的真实状况及危害程度。从贪污罪的犯罪对象来看,公共财物的所有权遭受侵害是贪污罪的本质特征,因此只要国有资产的所有权受到实质性的侵害,即从隐匿国有资产时起,犯罪行为即已固定。非法占有的形式不仅仅是行为人自己占有,也可以是公司占有,或者由他人代为占有。至于被告人能否全额获得被隐匿的国有资产,并不影响犯罪的成立,可在量刑时予以考虑,当然,如果改制后的企业中含有国有股份,应在犯罪数额中扣除国有股份对应的数额。如果以行为人持股比例认定犯罪数额,容易产生三个弊端:第一,在共同犯罪中,如果完全按照各个行为人的持股比例计算犯罪数额,则极易产生犯罪数额与其在共同犯罪中的地位、作用相脱节的情况,难以客观认定各被告人的刑事责任大小;第二,对于没有被认定为犯罪数额的国有资产部分,无法根据刑法第64条规定的“犯罪工具”或“违法所得”予以追缴,不利有效保护国有资产;第三,如果按照个人持股比例计算犯罪数额,罪行大小还可能受到案件追究范围与起诉方式的影响。司法实践中此类案件通常经由多人操作完成,如果仅起诉主要决策者一个人,或者将多名涉案人一并起诉、抑或分案起诉,该种追诉范围及起诉方式的不同,很容易引起同一案件因追究人数的多寡而带来个人持股比例的分合及相应犯罪数额的变化,从而有损刑法适用的公正性。同时,对于此类犯罪全额认定犯罪数额的,在量刑方面应准确认定公司占有而非典型个人占有的区别,以及与其实际的社会危害性相当。从社会效果角度来看,在企业转制过程中隐匿国有资产的贪污行为与普通的贪污行为存在差异。在转制过程中,隐匿国有资产后行为人挥霍国有资产的情形较少,而是将相关资产投入转制后的企业,在就业、税收等方面继续对社会发挥作用,社会危害性相对较小一些,在个案量刑时可从轻考虑。此外,实践中,鉴于个别犯罪嫌疑人对于查实全案、抓获主要犯罪嫌疑人起到重要作用,公诉机关对于这类犯罪嫌疑不予起诉。笔者认为对于确实需要追究刑事责任的,审判部门应当建议公诉机关补充侦查或变更起诉,追加遗漏的被告人。对于共同贪污的处理,需要坚持以下三个原则:第一,贪污犯罪集团的首要分子应对集团预谋以及组织所得的全部贪污的总额负责。第二,贪污罪一般共同犯罪中的主犯应对其参与的或者组织、指挥的共同贪污的总额负责。第三,贪污犯罪集团或一般共同贪污犯罪中的从犯应对其参与的共同贪污的数额负责。(二)按个人持股比例减免犯罪数额所谓二次改制,系指国有企业改制过程中,通过二次或者多次改制,逐步减少直至全部退出国有股份的改制。在计算二次改制中行为人隐匿财产的犯罪数额时,就产生是否需要扣除其在第一次改制后企业中个人持股比例所对应的财产份额的问题,对此存在两种观点。一种观点认为,依据法人财产权独立的原则,被告人在第二次改制过程中侵占国有财产,虽然被告人也占有相应份额,但法人财产是独立的,故在认定犯罪数额时不应扣除被告人所占有的份额。第二种观点认为,被告人在第一次改制后的企业中确实占有一定份额,应该予以扣除。否则,与“非法占有他人财产”的本质特征不符。此外,对于国有资产与私人财产予以平等保护是大势所趋。在职务侵占罪与贪污罪的数额认定方法上应该保持一致性。既然在认定贪污犯罪数额时可以扣除改制后公司中国有财产所占份额。同理,在认定二次改制中涉及的职务侵占犯罪数额时,也应扣除行为人在改制公司中个人所占股份对应的财产数额。笔者赞同第一种观点。恶意支配自己并未完全控制的财产应该构成犯罪,相应的资产应纳入犯罪数额。依照《公司法》的规定,股东的出资在依照公司法和公司章程退出前,由公司享有企业法人财产权,即股东持有股权所代表的财产在公司清算前并不能等同于股东个人财产所有权,行为人侵吞的财产属于公司的财产,公司法人的财产受刑法保护,且股东持有股权所代表的财产需要在公司清偿债务后才能确定具体数额,故按个人持股比例扣减犯罪数额,也并不符合行为人拥有持股财产的真实情况。如果在刑法适用中承认行为人在股份公司中的个人财产所有权,则势必产生行为人侵占国有及其他个人财产的性质差异,故主张按个人持股比例扣减犯罪数额的见解,既在法律上缺乏充实依据,也在操作上徒增司法评价的困扰。对于行为人在二次改制公司中的个人持股比例,作为量刑情节考虑是适宜的。(三)优惠政策是否能够作为犯罪数额的依据为了促进企业优化改制,很多地方政府制定了一些优惠政策,在认定犯罪数额时是否应扣除折扣部分的价款?实践中对此存在如下三种观点:第一种观点认为,对于隐匿、侵吞国有资产的犯罪行为,不能适用上述政策,如果适用优惠政策计算犯罪数额,一定程度上引诱潜在的犯罪主体实施犯罪。此外,还有一些优惠政策是不合法的,更不能作为认定犯罪数额的依据。第二种观点认为,根据优惠政策,被告人只需支付折扣价即可获得相应国有资产,故其实际侵吞的资产数额系经优惠政策核定后的数额。正如盗窃案件中,被告人盗窃打折的商品,如无鉴定结论,通常可按打折后的价格认定犯罪数额。第三种观点认为,对于优惠政策能否成为认定犯罪数额的依据的问题,应看这些政策是否具有公开性和广泛性。如果相关政策是针对不特定主体的,并且具有公开性的,则应该以优惠政策计算犯罪数额,如果不具有公开性和广泛性,则不能以此计算犯罪数额。笔者倾向于第三种观点,理由主要有二:其一,优惠政策如果是针对不特定的主体,表明相应的国有资产的价值为根据优惠政策核算后的价格。正如低价购买住房的犯罪问题,如果房产本身存在一定的优惠政策,且这些优惠政策是针对社会大众的,在认定犯罪数额时是以优惠价减去行为人购买房产的价格来认定犯罪数额。如果优惠政策是针对个别主体,甚至其出台过程中就有权力寻租等现象,则不应依据优惠政策计算犯罪数额。其二,如果行为人在改制过程中以优惠价格正常出资购买了大部分国有资产,对于其隐匿较小部分国有资产的价值,一并适用优惠价格计算犯罪数额是适宜的;相反,则表明行为人在改制过程中的整体行为表现具有违法、犯罪性质,不能成为政府优惠政策的适用对象。三、犯罪对象的识别(一)反腐倡廉的资产价值司法实践中存在一个重要的问题:即如何认定行为人贪污国有资产的价值。在企业改制过程中,职务犯罪案件经常涉及土地使用权等无形财产,如何客观认定行为性质及相关国有财产的价值,存在一定的争议。1.行为人事后确定土地使用权实践中,对于隐匿划拨土地使用权是否构成犯罪的问题存在不同观点。有观点认为,行为人隐匿经划拨的国有土地使用权,在改制后补交了土地出让金及相关税费,没有使国家遭受经济损失,不应入罪。也有观点认为,行为人隐匿经划拨的国有土地使用权,实质侵吞了国有土地使用权,犯罪数额是隐匿时国有土地使用权的评估价格。因开发补交出让金的行为属于事后行为,不影响犯罪行为的成立。笔者赞同第二种观点。理由是:经划拨方式取得的土地使用权,在国有企业改制为国有参股或者民营企业时,依据《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》第8条规定,改制后的企业不再享有划拨土地使用权。经划拨的土地使用权本身具有经济价值,行为人隐匿应上交的土地使用权的行为实质就是侵吞国有资产的行为。行为人事后补交土地出让金并不影响犯罪行为的认定,补交土地出让金是其开发土地的必经步骤。依据《城市房地产管理法》第23条规定,划拨土地使用权仅限于公益事业和国家重点工程建设。行为人隐匿划拨土地使用权,改制后的土地用途不符合《划拨用地目录》的,应当按照土地市场价格补缴土地出让金。可见,行为人补交土地出让金的行为并不是为了上缴被隐匿的国有资产,而是为了开发土地的需要,该行为并不影响对犯罪行为的认定。如前所述,该种情况下,犯罪数额仍然应以评估价格来认定。至于行为人补交的土地出让金是否需要在犯罪数额中予以扣减?笔者持否定态度。行为人补交土地出让金虽然一定程度上弥补了国家的经济损失,但其并不是为了退缴国有资产,可在量刑时予以考虑。2.违法所得的认定就土地使用权而言,认定犯罪数额的方法主要有两种观点:第一,依被告人出售土地使用权的交易价格减去被告人所用成本,认定差价为国有资产数额。理由是:如果评估价格低于交易价格,选用评估价格的话,法院将无法处理差价部分;第二,依据被告人侵占国有资产行为时的土地评估报告确定的价格认定国有资产数额。理由是:这样有利于准确量刑,对于因买卖行为产生的高额利润,可以通知国有资产管理部门处理或依违法所得予以追缴。笔者认为,应该以被告人实施隐匿土地使用权时的评估价格作为贪污的犯罪数额,对于被告人的经营所得,可以违法所得予以追缴。我国取得土地使用权有划拨、出让、转让三种方式。如果原国有土地使用权系出让、转让方式获取的,行为人隐匿土地使用权后,通过转卖、开发等行为获益,对其贪污行为没有争议,但犯罪数额的认定方法何种更为客观?第一种方法以收益减去成本的方式计算土地使用权的价值,对该种方法可以分为行为人投入资本经营的及行为人直接转卖的两种情况来讨论。前者实际是以土地使用权的经营性收益作为犯罪数额。经营性收益属于违法所得的孳息,以收益认定犯罪数额,存在不确定性。犯罪行为一旦实施完毕,其犯罪的构成要素即已确定,犯罪数额亦应是固定的。而土地使用权的收益随着被告人犯罪行为后的投资成功与否而有所不同,被告人越是努力开发土地,其犯罪数额就越高,如果被告人投资失败,其犯罪数额就小,甚至为零。被告人努力投资,扩大经济效益,一定程度上有利于社会的发展,却成为加重其犯罪的依据,显然不合情理。对于后者,行为人直接转卖的情况,如果倒卖行为触犯非法倒卖土地罪时,转让土地使用权的收益系对倒卖土地犯罪行为定罪量刑的依据,且一般情况下,为确保土地使用权增值后再转卖,行为人隐匿行为与转让行为间隔时间较长,故以行为人隐匿时的评估价格认定更为客观。当然以评估价格作为犯罪数额的认定方式也存在一定的局限性,即可操作性不高。通常情况下,行为人隐匿土地使用权到案发,间隔时间较长,行为人已完成土地开发,土地周围环境等评估所依据的因素也发生了较大变化,客观认定改制时土地使用权的价值存在一定的难度。笔者认为,在评估价格高低难以把握时,根据有利于被告人的原则,可以就低认定。(二)产权变更登记是否为反腐倡廉既遂?在国有企业改制过程中,被告人隐匿房产,并通过出租公寓获取租金,该类行为是否构成贪污罪?如果是,贪污的对象是公寓还是租金?对此存在两种观点:第一种观点认为,对于隐匿不动产的,只有办理产权变更登记后才能实现非法占有。因此,如果行为人仅是使用不动产而未办理产权变更登记的,只能认定行为人构成贪污罪未遂。另一种观点认为,对于涉嫌贪污不动产的案件,应从实质上考察行为人是否具有长期非法占有不动产的故意和行为。如果行为人在客观上长期非法占有不动产,主观上也不打算归还,则即便没有办理产权变更登记,仍可认定为贪污犯罪既遂。此外,对于被告人出租所隐匿房产获取的租金,由于不动产仍属国有,相应的租金收入亦属国有资产,故应纳入犯罪数额中。笔者认为,将产权变更手续作为贪污不动产犯罪既未遂的标准不妥。从民法和刑法的比较来看,民法注重法律关系的变更,刑法更多的关注行为。在刑法中,实现非法占有并不以得到民事法律上的确认为要件,例如行为人盗窃毒品、枪支等违禁品,虽然民法不认可持有人对违禁品的所有,但在刑法中从行为人对违禁品实际控制的角度,可以认定对违禁品的非法占有。对于贪污犯罪而言,判断贪污犯罪的既未遂标准就是在于行为人是否实际控制了国有资产。最高法院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第8条第1款规定:“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,收受请托人房屋、汽车等物品,未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的,不影响受贿的认定。”上述规定表明,应从实质的角度来看待不动产贿赂犯罪的认定问题,即着眼于行为人是否实质性地支配、占有、使用了不动产,而不论是否办理了产权变更登记。只要行为人实际控制涉案不动产,无论是否进行权属变更登记,都可成立贪污既遂。而是否达到实际控制的程度,应综合现有证据审查涉案不动产被隐匿后,在改制企业账面上是否能够反映相关资产,以及行为人是否予以实际使用并获取利益。至于本案中的租金属于经营性利益,如前所述理由,不宜计入犯罪数额,可作为犯罪孳息予以追缴。(三)涉财产型犯罪对象由债权的等财产性利益的方面所共企业改制过程中,通过隐匿债权方式隐匿国有资产的行为较为普遍。对于隐匿的债权能否成为企业改制过程中贪污罪的对象存有争议。持否定说者认为,债权属于民法上的请求权,实现债权有赖于债务人履行债务,仅取得债权并不等于取得财物,故债权不能纳入犯罪对象。而肯定说主张,债权也是一种财产权,可以通过债务人的实际履行转化为债权人的实际财产利益,被告人隐匿公司债权,使公司失去了其预期应得的财产,故债权能成为企业改制过程中贪污罪的对象。笔者持肯定说的观点,认为隐匿债权系企业改制过程中一种特殊的贪污犯罪行为。主要理由是:第一,虽然债权仅仅是一种请求权,但其对应的是企业应收款,在实现债权的同时取得了对应财物的所有权。而且,企业改制过程中的资产评估,是对企业资金、实物、知识产权、债权债务等进行整体评估作价的,债权本身就是企业财产权的一个重要组成部分。第二,司法解释大都将债权等财产性利益涵括在涉财产型犯罪的对象当中。如2008年11月“两高”《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第7条明确规定,商业贿赂中的财物,包括可以用金钱计算数额的财产性利益在内。“两高”在就该解释答记者问时,更进一步指出,通过虚设债权、减免债务等方式增加对方的财产价值的,属于贿赂的范围。显然,贿赂犯罪与贪污犯罪同属职务犯罪,在犯罪对象的界定中应保持一致。此外,最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第5条明确规定,有价支付凭证、有价证券、有价票证等都可以成为盗窃犯罪对象。这些权利凭证本身并非财物,但取得了这些权利凭证就等于取得了债权,实际上也是将债权规定为犯罪对象。在承认隐匿债权行为构成犯罪的同时,对其犯罪形态与数额的认定同样存有争议。一种观点认为,贪污犯罪通常是按行为人实际控制、支配的数额来认定犯罪金额,债权是一种相对性的权利,取得债权并不等于实际控制了相应的财产,故应以债权已实现的部分来认定犯罪数额。另一种观点,国有债权属于国有资产,应以被隐匿的债权全额认定犯罪数额,但前提是相应债权在被隐匿时并非不良资产,即没有证据证明该债权无法全额实现。笔者认可第二种观点,主要理由在于:国有债权是国有资产的重要组成部分。按照国企改制规程,国有债权属于必须如实申报的内容。企业资产竞购者必须在支付相应对价以后,方可取得债权。从此角度看,行为人隐匿一定额度的债权,就意味着国有资产管理部门相应失去一定数额的财产,故应以债权全额认定犯罪数额。当然,如果查明行为人隐匿债权时,部分债权已经无法实现,此种情形属于对象不能犯的未遂,应按能够实现或实际实现的部分认定犯罪数额,对于不能实现的部分可以作为量刑情节考虑。四、前理论与实践中的争议对于国有公司、企业人员隐匿企业资产,然后转归改制后公司行为的定性,目前理论与实践中均存有争议,主要有构成贪污罪、私分国有资产罪、国有公司、企业人员滥用职权罪以及循私舞弊低价折股、出售国有资产罪等不同观点。笔者认为,对于此类行为的法律性质认定,不可一概而论,须具体情形具体分析。(一)股份分红权此类行为中,行为人客观上实施了隐匿国有资产,然后转归改制后行为人占有全部股权的公司或者划入改制后公司作为行为人个人股份,予以侵吞。该行为在实质上无异于将国有资产直接据为已有,唯一的区别在于占有的形式,因此认定为贪污罪应无争议。实践中,对于将隐匿的国有资产转移至改制后公司作为行为人个人出资,但又与新公司明确约定不赋予该部分股份分红权的情形,能否认定贪污存有争议。如某国有工厂改制时,该厂厂长故意将在途销货款34万元隐瞒不报。该厂长转任改制公司的董事长后,将34万元货款收回并划入到新成立公司账上。经公司董事会讨论决定,该34万元作为董事长投资股份数额,但不参加公司分红。对此,有观点认为,鉴于34万元股权不能参与分红,股权受到限制,实际上尚未完全被董事长个人占为己有,故难以认定其主观上的非法占有故意,不构成贪污罪;但是,其徇私舞弊、隐匿财产不报、将工厂财产低价出卖的行为,应认定为徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪。本文认为,股份不享有分红权,系行为人与其他股东约定后,对自己享有财产权利的一种放弃,并不影响该部分股份属于行为人本人的客观事实,应当认定其主观上非法占有国有资产的目的,构成贪污罪。需要指出的是,对于行为人在国企改制过程中,利用职务便利低价将国有资产出售给自己的,其实质上就是利用职务之便变相侵吞、骗取单位财产,应依照贪污罪处理,而不是认定徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪。(二)滥用职权罪的认定对于企业改制过程中,隐匿国有资产并转入改制后行为人持有主要股份或较多股份的公司的行为处理,实践中看法并不一致。一种观点认为构成贪污罪。因为改制过程中,只要财产所有权事实上发生了转移,财产的公共性质受到实质性侵犯,且处于行为人的控制之下,即使行为人将部分公共财物处置给新成立的公司或者其他股东享有,也不影响对其行为性质的认定。也有观点主张构成国有公司、企业人员(徇私舞弊)滥用职权罪。其立论依据在于,对此种行为以贪污罪论处,既有构成要素上的冲突,又有处刑上的失调,不尽妥当;而国有公司、企业人员滥用职权罪在构成要件上显现出较多的概括性与包容性,立法明确设立“其中徇私舞弊的,应从重处罚”的规定亦具有很强的针对性,且国有企业改制过程本身的社会复杂性可能包含着可恕的理由。笔者认为,行为人隐匿资产并转入改制后自己持有主要股份或较多股份的公司作为企业资金运转的,同样系国有公司、企业人员改制过程中非法占有公共财物的一种方式,以认定贪污罪为妥。主要理由是:(1)此种行为体现了行为人主观上的非法占有故意。隐匿的国有资产在变成新企业股东的股份后,尽管这部分财产投入企业周转,但一旦出现股东转让股份或企业解散等情形,该部分财产便还原为股东个人财产。因此,行为人作为改制后公司的股东,实际非法占有了部分被隐瞒的资产,这也是行为人将国有资产转移至改制后企业的本质所在。(2)从广义的角度来说,贪污公共财物也可以说是一种滥用职权的行为,但这种直接利用职权非法占有公共财物的“滥用职权”行为,显然难以适用国有公司、企业人员(徇私舞弊)滥用职权罪。在国有公司、企业人员(徇私舞弊)滥用职权罪中,行为人所获私利一般远远少于国有资产的损失,故行为人非法占有隐匿国有资产中相当份额的行为难以涵括在该罪当中。(三)侵权行为具有秘密性,应更有利于认定贪污罪的方式一般而言,国有企业改制过程中的私分国有资产行为与个人贪污行为不会产生混淆。实践中,比较容易混淆的是私分国有资产行为与共同贪污行为,因为两者均由多人共同实施,行为的对象也均指向国有资产。对于隐匿国有公司、企业资产,转入原国有企业一定规模、一定层次的员工集体持股的改制后公司行为的定性,存在以下三种观点:第一种观点认为,此种情形符合私分国有资产罪以单位名义集体私分给个人的本质特征,应认定为私分国有资产罪。第二种观点认为,只有在股份系依据一定的客观标准分配,且决策层与其他持股者所持股份比例相对均衡时,才可考虑认定为私分国有资产罪;反之,则难以否定决策层主观上的非法占有目的,以认定为贪