物权法与遗产继续公证

物权法与遗产继续公证遗产继续公证是公证处最基本的也是很重要的一项公证业务，多年来，各地一直按照***规定的文书格式为当事人出具继续权公证书，对社会稳定家庭和睦发挥了应有贡献。随着物权法的颁布实施，必将对传统意义上的继续权公证产生重大影响，下面笔者就遗产继续公证相关题目与同仁探讨，以促进公证业务的健康发展。题目一、遗产继续公证证实的内容究竟是什么？对遗产继续公证主要有两种观点，一种谓之“继续公证”，以为是公证处根据法律规定和继续人的申请，依法证实继续人的继续行为真实、正当的活动。二种谓之“继续权公证”，以为是公证机构根据继续人的申请，依照法律的有关规定，确认并证实继续人对死者遗产享有继续权的证实活动。涉及继续权公证较早的说法见于中国人民银行、最高人民法院、最高人民***、公安部、***关于查询、停止支付和没收个人在银行的存款以及存款人死亡后的存款过户或支付手续的联合通知之中，表述为“存款人死亡后，正当继续人为证实自己的身份和有权提取该项存款，……申请办理继续权证实书”。两者最大区别在于证实的对象不同，是证实继续人的继续行为还是确认继续人享有继续权资格。笔者以为应先搞清继续权与继续的概念，继续权是公民依照法律规定或死者生前所立的正当遗嘱取得被继续人遗产的权利。它是一种权利，其权利主体是特定的，包括法定继续人和遗嘱继续人。从被继续人死亡时开始，公民依照法律规定或死者生前在遗嘱中所作的指定即取得继续权，权利人无须经义务人实施一定行为即可实现其权利。“此权利因继续之开始而当然取得，无待于继续人之意思表示”，并非某一机构能证实其有无继续权。“继续”应是一表示动作行为的动词，现代汉语词典意为依法承受（死者的遗产等），法学上是指公民死亡或被宣告死亡后，按照法定程序将被继续人生前遗留的财产和可以继续的债权、债务转移给继续人的一种民事法律行为。通常说的继续是狭义上的财产继续，继续是自然人取得财产的一种手段，继续的法律后果，是对死者自然人遗产的再分配，即被继续人的遗产，转移给有权接受该项遗产的继续人所有。笔者以为，第一种观点即继续公证，比较符合公证的性质及公证的职能。公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、正当性予以证实的活动（公证法第2条），其证实对象之一就是民事法律行为，同时公证机构是一个法定的证实机构（公证法第6条）。第二种观点即继续权公证，以为公证处通过对一系列证据和事实的认定来确认当事人的继续人资格，行使的类似于法院的确认裁决，将继续权公证书比作法院的判决书，并将继续权公证与出生、死亡等公证回为一类，称为“证实现在，确认过往”。此观点更易为公证业界人士所接受，由于能充分体现其社会地位，体现其权力，但却超越了公证的职能，行使了没有法律依据的确认权。象出生、死亡等类公证，实质是根据当事人提供的相关证实材料，经公证处核实后，行使国家赋予的职权，进行再次证实，而非对过往的事实进行确认。随着物权法的生效实施，尤其是物权法第29条的规定，即继续人自被继续人死亡时取得遗产的所有权，遗产继续公证的证实对象发生了根本性变化，从当事人申请办理继续遗产公证的全过程来看，公证处不仅要对当事人陈述、提供相关证实材料进行核实、判定，同时还要审查判定其继续行为的真实正当性，终极证实的应是继续遗产的所有权份额。题目二、放弃继续权声明书公证有无办证依据？到目前为止，公证员在办理继续权公证时，有一项公证是不可或缺的，即放弃继续权声明书公证。所谓放弃继续权声明书公证是指公证处依法证实继续人放弃自己享有的继续他人遗产权利的意思表示真实、正当的活动。一般都是在继续人较多的情况之下，而遗产由其中一人或几人取得，而其它继续人不要该遗产时，就要有明确的放弃继续遗产的意思表示，通常以书面的声明为表现形式。继续法第25条规定继续开始后，继续人放弃继续的，应当在遗产处理前，作出放弃继续的意思表示，而且最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国继续法》若干题目的意见第49条规定继续人放弃继续的意思表示，应当在继续开始后、遗产分割前作出。遗产分割后表示放弃的不再是继续权，而是所有权。放弃继续的一个最重要条件即继续人放弃继续的意思表示的期限，应当是从继续开始时起到遗产分割之前止，只有在此期间内作出的放弃继续的意思表示才有效。按最高人民法院的司法解释，在遗产分割之前放弃的是继续权，而在遗产分割之后再有放弃的意思表示，则为放弃其对遗产的所有权，因此，公证员在办理遗产继续公证的同时，也办理了放弃继续权声明书公证，当然，这也是根据***规定的格式要求出证的。现在面临的题目是，物权法即将实施，该法第29条规定因继续人或者遗赠取得物权的，自继续或者受遗赠开始时发生效力。也就是说，在继续或者受遗赠开始时，继续人、受遗赠人当然地、直接地取得被继续人遗产的物权，继续或者受遗赠开始的时间为继续人、受遗赠人取得物权的时间，而且取得的是被继续人的遗产的物权。假如继续人是多人，则各继续人均为物权（遗产）的共有人。继续法中的放弃继续在过往可理解为放弃继续权，而且该行为效力追溯至被继续人死亡时，即继续开始，放弃了继续权也即丧失了继续权。而按物权法第29条的规定，被继续人死亡时，继续人已当然取得物权，假如放弃，当然放弃的是其已取得的物权，最高人民法院的相关司法解释明显与物权法相抵触。这一点对物权法生效以后的此类公证的办理是至关重要的，如再办理放弃继续权声明书公证，继续人放弃继续权，其已取得的物权当然回其它继续人所有吗？按物权法的规定，其放弃行为，是一种处分物权的行为，不能理解为当然地将其已拥有的物权赠与其它继续人，也不能简单理解为抛弃，更不能简单地理解为其放弃继续权，该物权为无主财产，无偿回国家所有。出具放弃继续权声明书公证书则成了无源之水，甚至侵害他人权利。试举一例，如被继续人甲死亡，其子乙为法定继续人之一，按物权法之规定，乙已当然成为甲遗产的所有权人之一，按婚姻法之规定，乙妻也当然拥有乙所取得的物权的一半。但乙妻不是法定继续人，如公证处为乙办理放弃继续权声明书公证，依照物权法之规定，明显侵害了乙妻已当然拥有乙所取得的物权的一半的正当权益。笔者以为在物权法生效之前，公证处为当事人出具的放弃继续权声明书也是不妥的，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国继续法》若干题目的意见是1985年出台的，它是公证员办理放弃继续权声明书公证的主要依据之一，但最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干题目的意见（试行）是1988年颁布的，该司法解释第177条明确规定，继续开始后，继续人未明确表示放弃继续的，视为接受继续，遗产未分割的，即为共同共有，即在被继续人死亡时至遗产未分割前，继续人已为该遗产的所有人，所有权表现为共同共有，继续人在遗产未分割前放弃的还是其对遗产的所有权。因此，公证处在未有新的法律或司法解释出台之前，放弃继续权声明书公证的办理应慎重。题目三、遗产继续公证生存空间及现行继续权公证文书格式是否有修改之必要？物权法第29条规定因继续或者受遗赠取得物权的，自继续或者受遗赠开始时发生效力。根据该条之规定，继续取得之物权无需登记，自被继续人死亡时继续人自动取得。从法律上来说，在被继续人死亡后，继续人可以依该条规定在继续开始时直接向登记机构申请对继续物权的登记，而无办理遗产继续公证之法定前置条件，这也是公证界所不愿看到的，但这已是铁的事实。固然遗产继续公证的办理已有几十年的历史，但不得不承认，遗产继续公证的生存已因物权法的颁布而受到了严重威胁。笔者以为，物权法第29条的规定，只是从理论上和法律上说明继续人可以在继续开始时直接向登记机构申请对继续物权的登记，但在实际操纵中，遗产继续公证仍有存在的价值和必要，可以说无遗产继续公证不行，不管是法定继续还是遗嘱继续，并非如物权法规定的那样简单。当事人申办遗产继续公证主要是为了达到对遗产中房产、车辆、证券等的过户，储蓄的提取等目的，而公证员在办理遗产继续公证过程中解决了很多题目，有些是公证所专有的证实权。遗产的处理是非常复杂的，涉及到如代位继续、转继续、放弃继续意思表示的审查、主要遗产及继续人的范围、继续人继续的顺序及份额、遗嘱的正当性及效力、遗嘱继续人的身份、被继续人死后继续人及遗产的变化、被继续人是否以生前的行为改变了遗嘱等题目，即使经公证过的遗嘱也可能存在上述题目。在这过程中，公证的证实作用是任何机构所不能替换的，其证实效力是至上的，由于遗产继续公证就是依法证实继续人的继续行为真