法律的概念读书笔记

《法律的概念》读书笔记哈特的《法律的概念》一书的刊登，被视为新分析法学形成的标志，此书篇幅虽小，但内容精炼，从细处着手，说理充足，论辩巧妙，可谓现代不可多得的法理学著作。也正因其有上述诸多特点，使初读者不易体会作者之深意，遂有晦涩难懂之感。如若仔细研读、认真思索，方可见其文字之微言大义，暗自佩服著者的说理与论辩能力，哈特的论证层层深入，环环相扣，通过其语言哲学把读者从法律命令说的世界慢慢的引入到法律规则说的世界。基于哈特思想的深邃，要想真正把握哈特专家的思想，我想需要一种长期的学习和研究过程，决不是一朝之功。对《法律的概念》一书，我整体上通读一遍，对其中个别章节则通过了多次阅读，也只是大体把握了此书的基本脉络，对书中的诸多问题仍充斥疑惑，我想这有待于后来的深入学习研究。下文是笔者在初次阅读此著作后的某些浅显认识与思索，不求深刻细致，惟愿为目前的学习做一种小结。一、从哈特对法律命令说的批判学习分析问题的措施众所周知，哈特的法律规则说是在批判奥斯丁的法律命令说基础上建构起来的，在批判奥斯丁法律命令说及其支持者时所进行的多种论证，其中的许多地方具有一般措施论的意义，对于我们认识事物，分析问题大有裨益。在哈特看来，奥斯丁的法律命令说是一种抢匪情景的扩大。哈特通过对简朴的抢匪情景添加一连串的特性，最终获得了奥斯丁有关法律的定义：“任何一种法体系都包括某些人或团体所公布之以威胁为后盾的命令，这些命令大体上受到服从，且被规范的群体须大体上相信，当违反这些命令时，制裁将会被执行。”H.L.A.哈特著：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社，，第25页。奥斯丁在其《法理学的范围》一书中，以“命令”、“习惯”、“制裁”为要件，对法律的概念做了清晰而彻底的分析。为了对奥斯丁的法律命令说加以批判，哈特着重选用了法律命令说中的关键要素——“命令”、“习惯”、“制裁H.L.A.哈特著：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社，，第25页。哈特在《法律的概念》前两章总结概况出了奥斯丁笔下有关法律的定义，接着在《法律的概念》第三章分别从法律的内容、合用的范围和来源模式三个方面论述奥斯丁有关法律概念的局限性。在法律内容和合用范围方面，哈特说：“我们可以期待任何受过教育的人都可以根据下面的纲要确认出法体系明显的特性，这些特性包括：一、在刑法之下，严禁或责令某些类型之行为的规则；二、规定人们赔偿那些他们以某些方式加以损害之人的规则；三、规定做成遗嘱、契约或其他赋予权利和创设义务所需之必要要件的规则；四、决定规则为何、它们是何时被违反的，以及确定刑法与赔偿的法院；五、制定新规则和废止旧规则的立法机构”。奥斯丁的法律命令说的局限性就暴漏出来了，其命令说很难合用于第三至第五项情形，虽然第一和第二种情形的法律也不能完全通过法律命令说来进行解释，由于虽然是刑事法律规则中也包括着授予权利的规范，而不仅仅是义务性规则。奥斯丁的支持者们为了保持奥斯丁法律命令说的完整性，对哈特的批判给出了自己的回击，其中两个看似自圆其说的解释是：把无效看做是制裁和把授予权利的规则作为法律的片段。在看到这些解释时，自己确实甚是佩服那些法律命令说的支持者们，看到了他们为维持法律命令说的地位绞尽脑汁，至少在字面上使法律命令说扩展了合用的空间也在很大程度上对哈特的法律规则说进行了回击。哈特针对这两种解释给出了自己的回答，那就是这两种解释虽然能在表面上一定程度的弥补法律命令说的缺陷，不过这种表面上的统一是以扭曲作为代价的，这种统一性扭曲了授予权利规则它们应当具有的功能。“表面的统一将会遮蔽法律及其架构中也许之活动的独特性格”。哈特以棒球的规则为例进行了阐明：在棒球规则中某些规则重要针对选手，某些规则针对比赛的工作人员（裁判和记分员），而另某些规则针对这两者。为了追求统一性，理论者就会宣称，所有的规则实际上就是为了指示比赛的工作人员在特定条件下做特定的事。“通过这样的转换而将统一性加在这些规则之上，隐蔽了这些规则的运作方式，并且也隐蔽了选手在目的性活动中使用的这些规则的方式，以及因此模糊了这些规则在这个共同运作的社会事业中的功能。”在法律的来源模式上，哈特认为，命令学说可以解释部提成文法，不过却无法解释习惯的地位。在现代社会中，习惯也应作为一种法源，虽然它的地位是次要的，“将习惯获得法律地位，归因于法院、立法机关或主权者曾经下达如此‘命令’的事实，这种观点已使得‘命令’一词被扩大解释到已丧失伦理的重点之程度”。H.L.A.哈特H.L.A.哈特著：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社，，第44页。在《法律的概念》一书的第四章，哈特以较多笔墨分析了奥斯丁法律命令说中的主权者和臣民这两个必备要件，从法律要素上对奥斯丁的法律命令说进行了彻底的批判。首先哈特通过虚构‘雷克斯世界’这样一种世界，在雷克斯的君主国度里，雷克斯一世以威胁为后盾，规定他的臣民做某些行为和不做某些行为，人们长时间里习惯性的服从雷克斯一世，在这个世界里雷克斯一世的命令就是法律。雷克斯一世去世后雷克斯二世继承王位，民众的‘服从习惯’缺乏养成基础，由于并没有任何东西使雷克斯二世一开始就成为主权者。只有在他的命令被服从了一段时间之后，才能说‘服从习惯’被建立了起来，此时，他公布的任何命令虽然还没有投入服从的运行轨道，也可以被视为是法律的。这样的‘服从习惯’养成之天然缺陷---间断性，势必会导致法律不持续的危险性。‘立法者权威’的间断性这样一种缺陷而无法将主权者的命令视为法律，这是法律命令说无法解释的，从而让得出法律命令说的缺陷性。另一方面哈特再次通过列举案例证明法律命令说无法解释法律的持续性问题。法官根据1735年的《巫术法》对一种1944年给人算命的英国妇女提起刑事诉讼并判处刑罚。在几百年前公布的法律为何今天仍然可以被合用呢？哈特认为法律命令说无法对此做出解释，由于20世界的英国人不能被牵强附会的说成习惯性服从乔治二世和他的法律。通过上述的分析，法律命令说已经千仓百孔了，势必需要一种新的理论来给出新的解释。上述的诸多批判都为哈特法律规则的提出提供了充足的铺垫。通过以上的概括和分析，我们可以看到哈特分析问题时至少采用了如下分析问题的措施：语言哲学，通过度析概念的原则使用方法，来探讨类似概念的区别，“加深对概念的认识既是加深对现象的认识”。法律与由威胁所支持的命令有何区别和关联？法律义务和道德义务有何区别和关联？什么是规则，以及何种程度上法律是属于规则的问题？对于这些问题，我们也会感知其中的不一样，不过很难给出概况和辨别，甚至有人把其中的差异归结于上帝或一种不可捉摸的世界。不过哈特却很好的把握了其中的区别，在总结概况的基础上提出了“内部陈说”和“外部陈说”等全新的概念，并通过这些概念提出了自己的法律规则说，即初级规则和次级规则的结合，这种法律规则说更有包容性，对现实中的法律给出了比较合理的解释，可以说是法律命令说基础上的一次飞跃；概念解构，把概念关键要素剥离出来，逐一分析，发现其中的不合理性，最终再在总体上论证。奥斯丁的法律命令说以“命令”、“习惯”、“制裁”为要件，哈特在《法律的概念》前四章对其中的每一种要素都给出了鞭辟入里的分析，从中找到法律命令说无法解释的情形，逐渐引出自己的法律规则说；概念创新，我想这个是最难的，他既需要对既有理论的驾轻就熟的把握，又要善于归纳其中的规律性。“内部陈说”、“外部陈说”、“初级规则”和“次级规则”等概念的提出，为哈特法律规则说的建立奠定了充实的理论基础。上述三种也仅仅是哈特分析问题时常常采用方式，其中还穿插了其他分析问题的思绪，但上述三种对自己的启发是最大的，自己在后来的学习和写作中要自觉的采用上述措施以提高自己分析问题的能力。二、有关次级规则的某些思索与疑问在哈特看来奥斯丁的法律命令说失败的主线原因是：“其构建的要素，即命令、服从和威胁等观念，并不包括，或者说不能通过把这些要素组合起来产生规则的观念，而假如没有这个观念，我们就连最基本形态的法律也无法阐明”H.L.A.哈特著：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社，，第77页。。哈特把他的法律规则概况为初级规则和次级规则的结合。初级规则是科以义务规则，在初级规则下，人们被规定去做或不做某些行为。次级规则是授予权利的规则，在次级规则下，“人们可以通过做或说某些事，而引入新的、取消或修改旧的初级规则H.L.A.哈特著：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社，，第77页。在一种原始的简朴社会中，承认规则来源于对原则行为确实认，假如说其确认的原则是这个社会中人们的一般态度，即大多数人的赞成或否认，其解释力是很强的，如大家都反对杀人，大家就可以通过确认严禁杀人的规则来更好的约束人们的行为，这种规则的形成也会是最佳模式。不过，假如得不到多数的赞成或否认，其确立的又是根据什么规则呢？如，在一种普遍通过选贤任能方式推举领袖的社会里，某人通过强权获得领袖地位，并推行法令废除推选制实行世袭制，这个规则肯定没有获得多数的承认或遭到了诸多反对，不过它仍能确立，这其中又存在怎样的规则呢？哈特也说“在一种已发展的法律体系中，承认规则当然是更复杂的，他们也许不是通过单独一份文本或列表来鉴定初级规则，而是通过初级规则所拥有某一般特性来鉴别规则。”不过怎样鉴别，哈特并没有在《法律的概念》一书中详细论述。我认为哈特的法律规则说对于解释稳定社会中的规则或常态的社会状态是比较充足的，不过它仍旧没有完全解释某些以规则名义存在的范围。不过我们并不能因此而否认法律规则说所做的奉献。有关习惯的地位，是哈特用来批判奥斯丁法律命令说时应用的论据之一。不过在习惯的问题上，德沃金等对哈特的法律规则说给出的解释提出了质疑。“德沃金提出的疑问就是，法律习惯和道德习惯有时候是非常难以作出辨别的。因此，承认规则怎样确认某些习惯是法律，某些习惯不是法律呢？假如检查的原则是社会中大部提组员都能将这种习惯当做法律的话，就等于在承认规则之外重新引进了一条新的规则。”泮伟江：《超越哈特和德沃金之争》，法制网：泮伟江：《超越哈特和德沃金之争》，法制网：法律规则说在弥补法律命令说的缺陷时，自身也暴露了某些缺陷，其观点也不是无懈可击的。但我想这也无碍于哈特所做的奉献，他使分析法学在二战后的饱受批评中获得了生机，对我们把握一种国家的法体系有太多的助益。其理论中存在的不能自圆其说之处我想更多的归结于法律现象的复杂和人们认识能力的有限性吧，这有在更多的批判中才能使其理论走向愈加成熟。三、有关法律和道德之间的关系法律和道德之间关系的讨论由来已久，至今仍在持续，期间引起了人们无数的思索同步也诞生了许多理论学说。在法律和道德之间的关系上，自然法学和分析法学形成了截然相反的观点。自然法学认为法律和道德之间存在一种必然的联络，人类的实在法应当与通过人类理性发现的道德原则相一致，不道德的法律不是法律，恶法非法。自然法的这种观点在法学界长期占据主导地位直到分析法学的出现。在法律和道德的关系上，作为分析法学家之一的哈特如是说：“我们无法否认，任何社会或时代的法律的发展，实际上都会受到特定社会群体里约定俗成的道德和理想深远的影响，此外，当然也会受到个人所推进的启蒙道德批判形式所影响，这些个人的道德视域远超过现代社会所接受的。不过我们不应当非法引用这个事实，借以证明其他命题：也就是说，法律体系必须和道德或正义有尤其的一致性关系，或是必须奠基在人们普遍接受的想法上，认为遵法是道德上的义务。再者，即或这个命题在某个意义下为真，不过我们并不能因此推论说，法律体系中特定法律的法律有效性批判，无论是外显或内隐的，都必须和道德或正义有关。”H.L.A.哈特著：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社，，第173页。H.L.A.哈特著：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社，，第173页。哈特有关道德和法律之间关系的观点的形成，与其同富勒之间的论战是分不开的。富勒在其《法律的道德性》一书中做了法律的内在道德和外在道德的划分，富勒将法律的内在道德视为法律的解释和执行的问题，其详细内容可概括为如下八个原则：一、法律的普遍性原则；二、法律的公开性原则；三、法律的合用不溯及既往原则；四、法律的明确性原则；五、法律的一致性原则；六、法律的可行性原则；七、法律的稳定性原则；八、官方行为与法律的一致性原则。这种内在道德与法律的实体目的是不一样的，他从另一种侧面反应了法律的道德性。哈特自己也承认“法律反应或符合一定的道德规定，尽管实际上往往如此，然而不是一种必然真理”，从这里我们也可以看出应然法律确实影响着实然法律，虽然不是真理，但也是一种客观事实。再加之二战法西斯法律罪恶一面给人留下无尽反思，老式的分析法学观点难以合用时代时尚，受到了越来越多的批判，哈特就必须维护分析法学的地位而努力。因此哈特在坚持分析法学老式——法律和道德无必然联络的基础上提出了“最低程度自然法理论”。其理论可概括为如下几种方面：一是人的脆弱性。法律和道德都规定人们要自我克制，因此法律和道德均有不许杀人的内容；二是大体上的平等。“这一大体平等的事实，要比其他事实更能使人们明白：必须有一种互相克制和妥协的制度，它是法律和道德两种义务的基础”；三是有限的利他主义。“人的利他主义的范围是有限的并且是有间歇性的，而侵犯倾向却是时常存在的，假如不加限制，就足以导致社会生活消灭”；四