第十二章 电子商务的法律法规

云南大学工商管理与旅游管理学院E-mail:Lmyanga@163.com第十二章

电子商务的法律法规杨路明教授第一节

国内、外电子商务立法现状重点：电子商务法律的任务和特征是我们学习后

续几节的基础，而国内、外电子商务立法的历史

和现状则是现在我们电子商务立法的基础和依据，应该全面了解。2一.电子商务的法律特点3习惯法电子商务法主要以商业活动中的行业惯例为其立法规范标准，通常依据行业惯例，作出比较原则性的规定，一般不规定十分具体的行为规范。国际性和全球化电子商务法的调整对象具有跨地域、遍及全球的特点。因为在互联网上是没有国界的。电子商务的立法规范，必须以全球性的解决方案为基础。（三）技术性4作为以互联网为基础的商务活动形，电子商务的活动规则也必然带有一定的技术特征。（一）电子商务法律的任务为电子商务的健康、快速发展创造一个良好的法律环境保障网络交易安全鼓励利用现代信息技术促进交易活动5一.电子商务法律的任务和特性（二）电子商务法律的特征6形式性电子商务法主要调整交易的形式，是交易形式法，其法律规范具有一定的形式性。电子技术为手段电子商务法有行业惯例的特征，其本源就在于电子技术发展所产生的行业标准、技术规范。电子商务法法律关系的复杂性随着网络经济的迅猛发展，电子商务立法引起了各国政府的重视，许多国家开始制定综合性的法律，以促进和规范电子商务的发展。据联合国国际贸易法委员会统计，截止2000年9月底，已经有十余个国家和地区通过了综合性的电子商务立法。7三.国外电子商务立法现状目前，国家和地方立法主要集中在计算机和网络管制方面，对于实质意义上的电子商务立法还没有出台。8四.国内电子商务立法现状（一）计算机和网络管制立法920世纪80年代，我国开始草拟制定有关计算机方 面的法规。1991年5月，国务院通过了《计算机软件保护条例》1994年2月8日，国务院发布了《中华人民共和国计 算机信息系统安全保护条例》1997年6月，国务院信息化工作领导小组主持设立

了中国互联网络信息中心（CNNIC）并发布了《中 国互联网络域名注册暂行管理办法》和《中国互联 网络域名注册实施细则》。（二）《合同法》101999年3月，我国颁布了新的《合同法》。新《合同法》中涉及电子商务的规定有：将传统的书面合同形式扩大到数据电文形式。确定电子商务合同的到达时间。确定电子商务合同的成立地点。《合同法》中增加的“数据电文”条款，是专门为适应电子商务活动而设立的，它承认了数据电文交易形式的法律效力，对电子商务活动的全面开展具有极其重要的意义。11（三）地方规章12虽然全国性的电子商务立法没有开展，但围绕电子商务的地方规范的出台始终没有停止过。第二节

电子商务交易中的法律问题重点：电子合同是电子商务交易法律问题涉及到的首要问题，我们需要对电子合同的特性有一个初步的了解。13·电子合同作为一种崭新的电子化合同，除了具有传统合同的一些特征外，还具有自身的一些特征。（一）合同的要约和承诺问题合同的签订过程几乎在计算机的操作下完成，不需要也不存在传统意义上的协商过程。14一.电子合同中的法律问题（二）合同的传递问题电子合同的传递仅是互联网络的电子传递，其完全不同于传统的合同传递方式。（三）合同的成立、变更和解除问题电子合同的成立、变更或解除，均不需要传统的书面形式。15（四）合同的成立问题16在电子合同中，人们不可能也不需要通过电子方式亲笔签名或签字，它只需要每一方采用电子密码“签名”即可。这种电子“签名”的方法，不仅成为电子合同成立的特征，而且越来越获得国际社会的广泛认可。对电子合同的法律保护是多种多样、多层次的，这其中，有民法的保护、合同法的保护、行政法的保护乃至刑法的保护，等等。（一）对电子合同的民法保护我国的《民法通则》未对电子合同加以规定，所以，我国对电子合同的民法保护目前仍是空白，急需立法界引起重视。17二.电子商务合同的法律保护（二）对电子合同的合同法保护我国的《经济合同法》也未对电子合同进行保护。相反，《经济合同法》对电子合同还有所抵触。（三）对电子合同的民诉法保护我国民诉法对电子证据未作明确规定，该法第63条将证据规定为七种，电子证据应当是视听资料的一种。但民诉法第69条又明文规定：“人民法院对视听资料，应当鉴别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”这就把电子证据的可采性和确定力置于模棱两可中，并对电子证据的效力作了苛刻的限制。18（四）对电子合同的司法保护在司法实践中，要认定电子合同的成立与否，必须首先查明合同一方当事人发出的要约。其次，必须查明合同另一方当事人的承诺。要约须经对方适当收到并发出回执才能生效。对电子证据的收集，按照“谁主张，谁举证”的原则，应是当事人自身的权利与义务。但对电子证据的认定，则是法院和法官之职责。19电子银行是指用电子的手段来进行银行业务，即银行的交易记录、信息及资金的转移、存款的吸收、贷款的发放及各种银行业务的进行采用电子手段而非人工手段的方式。电子化银行业务的发展给商业银行带来了机遇，为商业银行带来了新的利润空间。20三.银行电子化中的法律问题电子化银行业务中许多业务交易采用金融电子化数据交换（EDI），也就是无纸化的电子合同的方式进行，即在EDI电脑网络上按事先约定的编码进行，这与传统法律中的书面和口头合同有着显著的不同。21合同形式往往是作为民事法律行为能否产生预期法律后果的形式条件，但各国传统的合同法中并未对这种电子化的合同形式作出明确规定。同时，基于互联网上的金融业务没有地域限制，在互联网上达成的金融电子化合同通常难以确定合同的签订地和履行地，从而很难确定电子化合同纠纷的管辖权，从而迫切需要立法的全球化。22电子资金划拨系统根据服务对象的不同与支付金额的大小分为零售电子资金划拨系统（又称小额电子资金划拨系统）与批发电子资金划拨系统（又称大额电子资金划拨系统）。正因为存在零售电子资金划拨与批发电子资金划拨两类电子资金划拨，所以相应地也存在调整这两类电子资金划拨法律关系的法律规范。23四.电子资金划拨的法律问题（一）欺诈问题银行界一个普遍存在的问题是欺诈。欺诈人以银行客户的名义，向客户的银行签发一项支付命令，指示从客户的账户划拨一定数额的款项到受益人银行的受益人账户。（二）错误支付命令的问题错误支付命令是指在支付命令的内容中存在错误，或在支付命令的传递中产生了错误，但不指欺诈。24（三）间接损害赔偿问题如果电子资金划拨没有完成，或者银行迟延执行、不适当执行及没有执行其应执行

的支付命令的，每一个发送人，包括电子资

金划拨的发端人，以及在电子资金划拨链中

支付命令的每一个后继发送人，是否有权要

求间接损害赔偿，这是一个长期争论的问题。25（四）银行是否有义务接受或拒绝支付命令的问题《统一商法典》第4A编规定，除非发送人与接收银行存在明示的相反协议，银行没有义务接受来自任何发送人的任何支付命令。《国际贷记划拨示范法》则规定，如果发送人已向接收银行付款，那么接收银行有义务或者接受支付命令或者拒绝支付命令，发出拒绝通知的时限已过而接收银行未发出拒绝通知的，接收银行视为接受支付命令。26第三节

电子商务税收的法律问题重点：如何在促进电子商务发展的前提下，对电子商务合理征税，是目前各国迫切要解决的问题，对此，本节给出了电子商务中税收管理的一些措施和建议。27目前，中国的税收制度共设有28种税，按照其性质和作用大致可以分为七类；与电子商务运营有关的主要有以下两类流转税类。包括增值税、消费税、营业税和关税等四种税所得税类。包括企业所得税（适用于国有企业、集体企业、私营企业、联营企业和股份制企业等各类内资企业）、外商投资企业和外国企业所得税以及个人所得税三种税28一.电子商务税收概述电子商务的发展使得大量的商品和服务的贸易活动在网络上进行，对国家的税收制度、政策和跨国税收等都产生了深刻的影响。目前，我国的税收原则中的税收中性原则、公平税负原则和避免双重征税原则等，对电子商务的课税仍然是适用的。29（一）电子商务使一些传统的税收概念模糊化世界经合组织使用“常设机构”概念解释营业利润的来源地。如果一个企业在收入来源国有常设机构，并且经营所得来自常设机构，那么，就可以判定这笔所得来源于该国境内，该国政府就可对其行使收入来源管辖权，据以征税。不符合常设机构的“有形存在”的标准。但在互联网交易中，不符合常设机构的“有形存在”的标准。30二.电子商务税收特点（二）电子商务动摇了凭证审计稽查的基础31电子商务通过无纸化操作达成交易，税收审计稽查失去了最直接的纸制凭证。税务部门对企业的交易状况难以追查，从而使偷、漏税变得更容易。（三）电子商务的出现使得商品、劳务和特许权难以区分因为商品、劳务和特许权在电子网络上传递是以“数字化资讯”存在的，税务当局很难确定它是销售所得，劳务所得还是特许权使用费。例如，对软件交易应作商品征税还是作提供劳务处理。由于划分不清，很难以确定其征税地点和纳税人及由哪个税务机关来征收。32（四）中介人的消失将会增加税收征管的复杂性随着信息技术的发展，将来电子货币可随时随地通过网络进行转账结算。这意味着在未来的电子商务环境中，产、销双方无需通过中介人就可直接进行交易。而传统的税收征管很大部分是通过代扣代缴来进行的。这些中介课税点的消失，必将提高税收征管的难度。33（五）电子商务为国际避税提供了新的手段和机会34随着电子商务的发展，国际避税将变得更容易，形式也更加多样。跨国公司通过互联网只要按一下鼠标就可轻松地将其在高税区的利润转移到低税区或避税港，而且一些避税港国家专门为外国公司设立网站，提供“税收保护”。作为一种商业活动，电子商务是应当纳税的，但从促进电子商务发展的角度，在一定的时期内实行免税也是很有必要的。电子商务课税中主要存在以下一些问题。35三.电子商务税收的法律问题网络交易中传统税务登记制度存在之不足“无纸化”申报网络交易对传统的税务稽查理念、方法和手段等提出了严峻的挑战36对电子商务课税是必然的趋势，而且传统税制也必须作出相应的调整。免税的做法只能是暂时的，它不能适应未来经济发展的要求。出于税收中性原则和保护发展中国家税收管辖权的考虑，我国将不可能对电子商务实行免税政策，但要在促进电子商务发展的前提下，合理征税。37四.电子商务中的税收管理我国目前对电子商务征税采用的是按交易物类型区别对待的方式。按交易物类型，电子商务有三种交易方式：电子商务作为远程销售有形产品的方式。电子商务作为远程提供服务的方式。通过互联网销售数字产品。38说明：对于前两种电子商务交易形式所引发的税收问题，目前仍适用于传统的税收制度。对第三种交易，我国目前的实际做法是免税，这对促进电子商务的发展起到了推动作用。我国应逐步建立电子征税体制，包括电子申报、电子结算两个环节。在改革和整合税收制度和税收政策时，要以目前的征收管理水平及手段为依托，追求税制的简化。逐步实现税收征管的电子化、网络化加强国际合作。39重点：本节主要介绍域名引发的法律问题、域名与知识产权的协调、电子商务中的版权问题等主要内容。此外，电子商务中的版权问题是目前学术界研究的一个热点问题，我们也应该有所了解。40第四节电子商务涉及的知识产权问题从目前网络的情形看，域名是企业和机构在Internet网上的标识，其功能如同商标在市场上的作用一样。41➢➢

因网络域名中包含他人文字注册商标的单词字母而引起的法律问题域名恶意抢注而引起的法律问题，网络使用人所享有的三级域名与他人著名域名相同而引发的法律问题新类型的网上商标侵权问题一.域名引发的法律问题（一）域名的性质决定域名属于知识产权保护对象域名应是一种独立的权利，根据世界知识产权组织对“知识产权”的定义，域名符合“一切其他来自工业、科学及文学艺术领域的智力创作活动所产生的权利”，构成一种独立的知识产权，是地域空间上的知识产权在网络空间的自然延伸，是一种新类型的知识产权，理应归为知识产权范畴并应予以独立的法律保护。42二.域名与知识产权的协调（二）域名的特点决定域名属于知识产权保护对象域名的特性使其在商业领域中具有重要的知识产权意义，因为域名既是一种智力成果，具备知识产权的基本特性。同时，域名又是一种无形财产。43版权问题集中表现在：商务信息的版权、向公众传播权、复制权以及互联网上的数据库保护等几个方面。国际社会主要通过TRIPS协议、WIPO（世界知识产权组织）的两个“互联网条约”—WCT（WIPO版权条约）和WPPT（WIPO表演者与录音制品条约）来解决44三.电子商务中的版权问题电子商务中知识产权保护面临的另一个问题是复制权的范围。国际知识产权界已达成共识，即暂时复制品不应也不可能被排除在复制品的定义外。就电子商务中的复制权而言，似乎应更多地考虑商业交易本身的特点，特别是作为个人消费者在网上购物的特殊性，非营利性或者说旨在作出交易决策而进行的复制应允许，否则，将不利于电子商务的开展45第五节

电子商务安全法律制度重点：电子商务是20世纪90年代才出现的新生事物，，我们应该对电子商务安全涉及到的法律制度和法律责任有一个初步的了解。46·

电子商务是20世纪90年代才出现的新生事物，世界各国都没有形成成熟的安全运营模式，在技术、管理和法律规范等方面都需要进一步完善。当前亟需解决好电子商务安全的若干问题。除了技术防范和管理体制问题外，电子商务的立法配套更是不可忽视的问题。47一.电子商务的安全问题我国与电子商务安全有关的法律规章有国家立法、国务院条例、公安部管理办法，形成多层次保护方式。但由于所有法律法规均着重于计算机系统的管理，并非对电子商务所涉问题的直接立法，因而缺乏针对性。48二.电子商务安全的法律制度（一）《计算机网络国际联网安全保护办法》《计算机网络国际联网安全保护办法》是为了加强对计算机信息网络国际联网的安全保护，维护公共秩序和社会稳定，适用于中华人民共和国境内的计算机信息网络国际联网安全保护管理。49三.违反电子商务安全法的责任对违法、违规行为的惩罚50由公安机关给予警告，有违法所得的，没收违法所得，对个人可以并处五千元以下的罚款，对单位可以并处一万五千元以下的罚款，情节严重的，并可以给予六个月以内停止联网、停机整顿的处罚，必要时可以建议原发证、审批机构吊销经营许可证或者取消联网资格构成违反治安管理行为的，依照治安管理处罚条例的规定处罚构成犯罪的，依法追究刑事责任。（二）《计算机信息系统国际联网保密管理规定》51《计算机信息系统国际联网保密管理规定》

目的是为了加强计算机信息系统国际联网的保密管理，确保国家秘密的安全。它是进行国际联网的个人、法人和其他组织，互联单位和接入单位，都应当遵守的规定。保密管理的原则控制源头、归口管理、分级负责、突出重点、有利发展。保密制度《网络保密规定》制定了七条保密制度保密监督《网络保密规定》在第三章共五条内容中，对保密监督问题作了详细的规定52（三）《计算机病毒防治管理办法》53《计算机病毒防治管理办法》规定任何单位和个人不得制作、传播计算机病毒，并不得向社会发布虚假的计算机病毒疫情。对故意输入计算机病毒，危害计算机信息系统安全的行为依照《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》第二十三条的规定处罚，由公安机关处以警告或者对个人处以五千元以下的罚款、对单位处以一万五千元以下的罚款；有违法所得的，除予以没收外，可以处以违法所得一至三倍的罚款。（四）《关于维护互联网安全的决定》542000年12月28日，第九届全国人民代表大会第十九次会议通过的《关于维护互联网安全的决定》，其目的是为了保障互联网的运行安全和信息安全，促进我国互联网的健康发展，维护国家安全和社会公共利益，保护个人法人和其他组织的合法权益。破坏互联网安全的违法行为有下面四类。55破坏互联网安全运行的违法行为。利用互联网破坏国家安全和社会稳定的违法 行为。利用互联网破坏市场经济秩序和社会管理秩 序的违法行为。利用互联网侵犯他人（个人、法人和其他组 织）的合法权利的违法行为。第六节

电子商务与消费者及其法律责任重点：电子商务中所涉及的隐私权保护问题主要有三类：个人数据收集；个人数据二次开发利用和个人数据交易。另外，作为电子商务法律责任概要性的内容，电子商务相关的主要民事责任、行政责任、刑事责任我们也应有所了解。56电子商务中所涉及的隐私权保护问题主要有三类个人数据收集个人数据二次开发利用个人数据交易。57一.电子商务对消费者的影响（一）个人数据收集58目前的电子商务流程中有一种很普遍的模式。当个人在线浏览、咨询或购物时，总要填一系列的表格，这些表格中包含了太多的个人信息，可能带来的后果让消费者感到担忧。（二）个人数据二次开发利用网站通过消费者登记的个人信息，或通过跟踪消费者的网上购物，在消费者不知情的情况下，获取其购物习惯、消费倾向、经济能力等信息。应出台相应的制度来约束个人数据的二次开发利用。它既保护消费者的个人隐私权，又能保证电子商务的健康发展。59（三）个人数据交易个人数据交易目前有两种形式公司之间相互交换个人信息个人资料买卖601994年2月，国务院制定的《中华人民共和国计算机信息系统安全条例》第7条规定：“任何组织