合同管理理论与方法(招标)

**大学工程项目管理研究所所长**教授二OO二年四月合同管理理论与方法第五讲招标投标中的合同管理一、概述1.招标投标的目的：不仅要签订合同，而且要保重合同的顺利实施。它必须符合以下要求：（1）签订一份合法的合同。符合规定的程序，并保证各项工作、各文件内容、各主体资格的合法性、有效性，（2）签订一份完备的、周密的、含义清晰的同时又是责权利关系平衡的合同，以减少合同执行中的漏洞，争执和不确定性。（3）在双方互相了解、互相信任的基础上签订合同。（4）双方对合同有一致的解释招标投标过程如何保证上述的实现？人们必须理性思维！一、概述从业主的角度：通过资格预审等手段已了解承包商的资信、能力、经验，以及承包商为工程实施所作的各项安排，相信承包商是合格的，能圆满完成合同责任；通过竞争选择，并接受承包商低而合理的报价。从承包商的角度：已了解业主的资信，相信业主的支付能力；全面了解业主对工程、对承包商的要求和自己的责任，理解招标文件、合同文件的详细情况；了解自己所面临的合同风险、工程难度，并已作了周密的安排；承包商的报价是有利的，已包括了合理的利润。一、概述如何才能达到上述平衡？如何将招标投标过程有承包商和业主斗智斗勇的过程转化成合作的过程，形成一种伙伴关系？工程中大量的矛盾冲突起源于招标投标过程中，起源于人们对这个问题的偏见。2.工程承包合同的形成过程（1）招标的前导工作。（2）发布招标通告或发出招标邀请。（3）资格预审。（4）投标人购买标书。（5）标前会议和现场考察。（6）投标人做标和投标。（7）投标截止和开标。（8）投标文件分析和澄清会议。（9）评标、决标、发中标函。（10）签订合同招标文件是要约邀请；投标文件是要约；中标函是承诺3.工程招标投标的复杂性（1）工程的复杂性；（2）工程业务方式的特殊性：与制造业的差异；业主的角色；承包商的困难；评标的统一性问题。（3）工程招标投标过程的矛盾性：（4）业主和承包商信息的不对称；4.承包商在招标投标阶段艰难的处境（1）买方市场，竞争激烈，业主总是掌握主动权。l)招标文件由业主起草，代表业主的意志，常常包括苛刻的招标条件和合同条件，而且不容许承包商修改这些条件。许多招标文件规定承包商必须完全响应，不许提出保留意见，否则作为无效标处理。但承包商一经提出投标文件，从法律角度讲，业主的招标文件的内容反过来就作为承包商承认并提出的要约文件。承包商对此必须承担全部法律责任。2)尽管合同风险很大，但由于承包市场竞争激烈，承包商为了中标，不惜竞相提出优惠条件，压低报价，以提高报价竞争力。3)业主可以不受最低标限制地选择中标单位，可以以任何形式宣布投标无效，而不必补偿承包商的任何投标开支。4.承包商在招标投标阶段艰难的处境（2）由于参加投标的承包商很多，中标的可能性通常很小，在投标期间投标人不可能花很多时间和精力去作详细的环境调查和详细的计划，否则如不中标损失太大。但这必然影响投标报价的精度。（3）在现代工程中，由于招标投标制度逐渐完备，咨询工程师管理水平提高，在招标文件中有十分完备和严密的对承包商的制约条款和招标投标程序。合同条件都假设承包商富有经验，能胜任投标工作，几乎是全能的先知：l)承包商对现场以及周围环境作了调查，对调查结果满意，达到能够正确估算费用和计划工期的程度，并已取得对影响投标报价的风险、意外事件和其它情况的所有资料。4.承包商在招标投标阶段艰难的处境2)按照合同原则和招标文件规定，承包商是经过认真阅读和研究招标文件，并全面、正确地理解了合同精神，明确了自己的责任和义务，对招标文件的理解自行负责。3)承包商对投标书以及报价的正确性、完备性满意。如果出现报价问题，如错报、漏报，由他自己负责。4)承包商对环境调查负责，只有出现有经验的承包商不能预测的情况，才能对他免责。5)有些合同中业主提出更为苛刻的条件，让承包商承担地质条件、环境变化等风险。如果出现合同争执，调解人、仲裁人、法庭解决争执时都采用合同字面意义解释合同，并认定双方都清楚理解并一致同意合同内容。4.承包商在招标投标阶段艰难的处境（4）承包商有如此大的责任，但他面对的是：招标文件又常常不清楚、不细致。有些工程做标期短，承包商无力、常常也无法进行详细的计划、研究。在国际工程中招标文件的翻译力量不足导致翻译要花许多时间，不同的语言在翻译时会产生差异。有时业主为了抢工期用初步设计资料招标，再加上合同条件苛刻，如采用固定总价合同。这一切表明，承包商的投标风险很大，实际工程中这方面失误也很多。5.在合同签订过程中业主的工作重点：合同策划；招标过程的安排；招标文件和合同起草；标前会议投标文件的审查；澄清会议评标；标后谈判。在合同签订过程中承包商的工作重点：合同策略；招标文件分析；环境调查、制定方案、成本预算；报价和投标策略；标前会议；澄清会议；标后谈判。6.招标程序的几个重要问题（1）做标期的长短：影响承包商的报价风险；（2）清标期的长短：影响业主的授标风险；（3）发中标函以及标后谈判问题。二、合同状态的研究和它的作用：1。合同签订的几个重要因素：招标文件，合同：确定承包商工程范围、合同责任；环境：物价、地理地质、交通、技术条件等；承包商实施方案：技术、组织、设备等；在上述的基础上，由承包商报出，经双方一致同意：合同价格和工期。二、合同状态的研究和它的作用：2.合同状态几个因素之间的内部关系：合同状态是合同的理论问题，对合同变更和索赔有决定性的影响。合同的签订是双方对合同状态的一致承诺。“合同状态”四个方面互相联系、互相影响，其中，合同价格是核心。（1）合同文件的修改、变更，会造成承包商工程范围、工作内容、性质、合同责任的变化，对此常须修改实施方案(包括延长工期)，并按规定调整合同价格。2.合同状态几个因素之间的内部关系：(2)环境变化。环境变化是工程的外部风险，会引起实施方案的变化和价格的调整。例如FIDIC合同规定，当出现一个有经验的承包商也无法预料的除现场气候条件以外的外界障碍或条件，则应延长工期，调整合同价格。(3)实施方案的变化。承包商对实施方案的完备性、稳定和安全负责。实施方案由承包商制定，作为投标文件供业主审查。它不作为合同文件，但仍是合同实施的依据。在工程中如果业主要求修改已定的实施方案，例如指令承包商采用更先进的设备和工艺，缩短或延长工期，变更实施顺序，或由于业主如果不能完成他的合同责任，造成对实施方案的干扰，则应调整合同价格，延长工期。三、招标文件分析（一）招标文件的内容1．投标人须知。(l)对招标工程的综合说明，如工程项目概况、工程招标范围等。(2)招标工作安排，投标要求、评标规定、对投标人的规定、无效标书条件等。2．投标书及附件。业主提供统一格式和要求的投标书。3．合同协议书(草案)。它由业主拟定，是业主对将签署的合同协议书的期望和要求。4．合同条件。业主提出或确定的适用于本工程的合同条件文本。通常包括通用条件和专用条件。三、招标文件分析（一）招标文件的内容5．合同的技术文件，如技术规范、图纸、工程量表。6．业主提供的其他文件。如场地资料，包括地质勘探钻孔记录和测试的结果；由业主获得的场地内和周围环境的情况报告(地形地貌图、水文测量资料、水文地质资料)；可以获得的关于场地及周围自然环境的公开的参考资料；关于场地地表以下的设备、设施、地下管道和其他设施的资料；毗邻场地和在场地上的建筑物、构筑物和设备的资料等。三、招标文件分析（二）招标文件的要求：1.按照诚实信用原则，业主应提出完备的招标文件，尽可能详细地、如实地、具体地说明拟建工程情况和合同条件；出具准确的、全面的规范、图纸、工程地质和水文资料；业主要使承包商十分简单而又清楚地理解招标文件，明了自己的工程范围、技术要求和合同责任。使承包商十分方便且精确地计划和报价，能够正确地执行。2.通常业主应对招标文件的正确性承担责任，即如果其中出现错误、矛盾，应由业主负责。3承包商对招标文件的理解负责；招标文件的理解错误会导致施工方案的错误，工期计划的错误、报价的错误等。导致工程过程中的失误和争执。（三）承包商招标文件分析分析的内容：1.招标文件的完整性检查；招标文件文本符合目录的要求，不缺页，不少图纸2.承包合同的合法性分析(1)当事人(发包人和承包人)的资格审查。他们应具有发包和承包工程、签订合同的资质和权能。例如为法人，或合法的代理人，且工程发包承包在他们的代理业务范围内。有些招标文件中或当地法规对外地或外国的承包商有专门的规定，如在当地注册，获得许可证等。在我国，承包商承包一项工程，不仅需要相应的权利能力（营业执照、许可证），而且要有相应的行为能力（资质等级证书），这样合同主体资格才有效。（二）承包商招标文件分析(2)工程项目已具备招标投标、签订和实施合同的一切条件，包括：l)具有各种工程建设项目的批准文件。2)各种工程建设的许可证，建设规划文件，城建部门的批准文件。3)招标投标过程符合法定的程序。(3)工程承包合同的内容(条款)和所指的行为符合法律的要求。例如税赋和免税的规定、外汇额度条款、劳务进出口、劳动保护、环境保护等条款要符合相应的法律规定，或具有相应的标准文件。(4)有些合同需要公证，或由官方批准才能生效。这应在招标文件中作出特别说明。3.合同条款的完备性分析:没有一份合同是完备的！与法律法规、工程惯例，合同的成熟程度有关。（1）使用标准文本，对完备性可以不分析，或注意专用条款的修改部分；（2）非标准文本，但本类合同有标准文本，则对照标准文本分析；（3）无标准文本的合同，要进行合同的结构研究。合同结构的概念：将合同条款描述的对象结构化。4.合同双方的责权利关系分析合同双方的权责关系必须明示。（1）合同双方的责任和权益是互为前提条件的。业主承包商权力权力责任责任4.合同双方的责权利关系分析（2）合同规定的责任和权益关系有些明示，有些暗示（隐含）。业主权力权力的制约业主责任4.合同双方的责权利关系分析承包商责任完成责任的前提承包商权力4.合同双方的责权利关系分析（3）对业主和承包商的保护条款1)业主（包括监理工程师）的权益，包括：指令权，工程的绝对的检查权，承包商责任和风险的限定，对转让和分包工程的审批权，变更工程的权力，进度、投资和质量控制的权力，在承包商不履行或不能履行合同，或严重违约情况下的处置权等。2)承包商的权益，包括业主风险的定义、工期延误罚款的最高限额的规定、承包商的索赔权（合同价调整和工期顺延）、仲裁条款、业主不支付工程款时承包商采取措施的权力、在业主严重违约情况下中止合同的权力等。(四)合同条款之间的联系分析合同条款所定义的合同事件和合同问题具有一定的逻辑关系(如实施顺序关系，空间上和技术上的互相依赖关系，责任和权力的平衡和制约关系，完整性要求等)，共同构成一个有机的整体，即一份完整的合同。有关合同价格方面的规定涉及：合同计价方法、量方程序、进度款结算和支付、保留金、预付款、外汇比例、竣工结算和最终结算、合同价格的调整条件、程序、方法等。工程变更问题涉及：工程范围，变更的权力和程序，有关价格的确定，索赔条件、程序、有效期等。它们之间互相联系，构成一个有机的整体。(五)合同风险分析1.重要问题工程项目的风险如何分配；如何分析合同风险；对合同风险如何处理；在合同执行中如何控制（预警、风险或危机状态下的项目控制问题）(五)合同风险分析2.合同风险（1）合同规定的风险。项目的其他风险在合同中的反映，通过合同分配风险。明示风险的承担者。（2