法学毕业论文

目录绪论………………11.我国的反内幕交易制度……………………11.1我国的立法概况……………………11.1.1初始阶段………11.1.2发展阶段………11.1.3形成阶段………11.2内幕交易监管机制……………………11.3缺陷……………………22.两种重要的外国法律制度…………………22.1美国证券反内幕交易制度……………22.1.1美国反内幕交易的重点………22.1.2长处及缺陷…………2.2德过反内幕交易制度…………………42.2.1德国反内幕交易制度的重点……………43.美德反内幕交易的比较对我国的启示……63.1借鉴外国法律制度的条件……………63.2我国应当怎样借鉴外国反内幕交易制度……………63.2.1建立健全司法监督和社会知情的规则………63.2.2完善中国证券市场规制者的内部制衡机制…63.2.3健全法定规制主体与多种市场力量的合理分工与协作……63.3借鉴外国反内幕交易制度的必要性和现实意义…6参照文献…………8道谢………………9【内容摘要】证券市场是资本与信息交融的资讯市场,投资者有权运用所知信息作出投资判断。但内幕交易人运用内幕信息进行交易,则会扰乱证券市场秩序,损坏了公共投资者的权益，使投资者觉得市场不公,远离市场,从而使证券市场融通资金的功能和本意受挫.我国证券市场在探索中走过了十几年,也制定出了许多法规,但从内幕交易制度的国际比较看,我国证券市场与西方发达国家仍存在一定差距。因此,想要更好的规范我国的证券市场交易秩序,有必要借鉴西方成熟市场国家的内幕交易制度的经验,深入完善我国有关的法律法规。本文通过对美、德两个国家经典的内幕交易制度与我国目前现实状况进行分析比较,但愿以他山之玉照见自身,对我国股市中内幕交易活动的规范向前发展能起到某些增进作用。【关键词】证券；内幕交易；内幕信息

；监管机制

；投机行为Abstact:securitiesbusinessistheinformationmarketwherethecapitalandmessagemingle,theinvestormoneymanhavearighttousethemessagetheirknowtoformajudgement,butinsiderdealinguseinsideinformationwilldisturbsecuritiesbusinesssystem,manglethebenefitofcommonalityinvestor.,maketheinvestor.Farawayformthemarketunfair,consequentlymakethefunctionandoriginalideaofsecuritiesbusinessfrustration,oursecuritiesbusinessgoacrossovertenyears.inexplore,setdownmanyruleoflaw,butcomparetointernational,oursecuritiesbusinessisdifferencewithdevelopedcountry,therefore,Bedesiroustocriterionoursecuritiesbusinesssystemwell.,It’snecessarytouseforreferencethematureexperienceofwestdevelopedcountry,moreconsummateourlawsandregulationsThispaperthroughcomparethesecuritiesbusinessofAmericaandGermanytoourcurrentlySituation,expectusetheiradvantagetopromoteoursecuritiesbusinesscriterionforward.developKeywords:negotiablesecurities;insiderdealing;insideinformation;speculate绪论内幕交易是证券交易的一种欺诈投机行为。内幕交易严重破坏了市场公平交易秩序,损坏了社会公共投资者权益。西方资本主义发达国家如美国、德国通过长期的发展,都已制定出较为完整的反内幕交易制度和监管体制,严格控制和规范着证券市场交易秩序。而像我国这样的发展中国家,起步较晚,与西方发达国家存在一定差距。近年来我国证券市场投资额逐年攀升,已成为我国筹集建设资金的重要手段之一,对我国国民经济的发展有着举足轻重的作用。不过我国证券市场不成熟的一面也暴露出来,内幕交易现象屡见不鲜。因此,怎样借鉴外国法律制度，有效制定出一套完整、有效的反内幕交易制度来规范我国证券市场交易秩序,确实保护公共投资者的利益,显得尤为重要。1中国反内幕交易制度1.1我国的立法概况我国的证券市场兴起于上世纪90年代，发展迅猛。伴随我国经济的不停进步，证券市场的作用也越来越突出，不过诸多问题也逐渐暴露出来。因此国家也越来越重视加大立法工作的力度，通过制定一系列的法律法规来规范证券市场的运行。不过，我国也和世界其他许多国家同样，并没有单独的反内幕交易法，反内幕交易法仅仅是证券法中一种相对独立的内容，就总体而言，我国反内幕交易法是与证券法同步发展的。不过，这种现实状况是一种不完善的现象，1993年原沈阳证监会主任关维国案，1994年“襄樊上证案”都阐明了内幕交易的存在和严重性，这引起了我国法学家对证券立法与反证券内幕交易制度的近一步思索。要维护我国证券市场的稳定发展，打击内幕交易必须要加大力度，而有法可依是首要环节。正由于如此，我国对内幕交易作出了一系列的规定，其发展历程大体分为三个阶段：1.1.1初创阶段我国最早规定反内幕交易的规范是1990年中国人民银行公布的《证券企业管理暂行措施》，之后于1993年颁布的《股票发行与交易管理暂行条例》和《严禁证券欺诈行为暂行措施》具有里程碑的意义。其对内幕交易的概念、交易行为、法律责任、内幕交易的防止做了规定，构建了内幕交易法律制度的基本框架。1.1.2发展阶段由于以上两部法立法层次不高且规定比较笼统，给执法带来了相称的困难。伴随违法行为愈演愈烈，我国采用了两方面措施：一是中国与1997年6月痛下决心，查处了一批集中巨额资金操纵股市的大券商；二是修订刑法中有关证券犯罪，对严重的证券违法行为予以刑事制裁，1999年对《刑法》第180条的修正以国家正式立法的形式明确了内幕交易的刑事责任。1.1.3形成阶段1999年7月1日《证券法》1.2内幕交易监管机制我们对证券市场进行监管的最终目的是要给投资者提供一种公平、透明、有效的市场。从这个意义上讲，针对内幕交易也许发生的源头和途径，采用合适的防止措施，无疑是更为有效的监管方式。我国证券法十分重视行政执法机制在证券市场监管中的角色，其中第7条就明确规定：“国务院政权监管机构”是证券市场法定的行政执法机构，同步还从职权赋役方面下了较大功夫，我国《政券法》已经确定了内幕交易的防止措施，包括信息公开制度、企业高级人员的股份转让严禁、企业大股东持股与交易申报和公开制度等等。第167、168、171分别规定了其职权、有权采用的措施等；同步强化了监管的义务，如169、170、172条等。1.3缺陷证券市场既是一种风险市场也是一种机会市场，投资者要想抓住机会就必须充足地掌握上市企业的真实信息，这样才能把握住价格的未来走势，成功的进行交易。不过，从我国现行法律制度以及实际运行效果看，尚有不尽完善之处。市场的不规范运行和立法的滞后，首先是无法可依，首先却是有利可图，从而也才会出现所谓“内幕交易案件”的问题，因此内幕交易的普遍存在就不难理喻。据记录资料显示，“截至1999年6月底，我国证监会共公布了133起市场不妥行为案件，波及大概271家单位、近200名个人，总计没收非法所得大概65687万元，罚款约10408万元。而在这些不妥行为中，内幕交易及与内幕交易有关的案件，占有相对大的比例。而证监会查处的亿安科技操纵案的曝光可以说是近年来我国证券市场最耸人听闻的事件之一，给中小投资者带来了巨大的损失，也打击了投资者对市场的信心，严重损害了证券市场的交易秩序。正如有的学者指出：“在证券市场上，大概80％的违法案件与内幕交易有关，大概80％的违法交易金额与内幕交易案件有关。这不能不引起我们的深思。因此怎样完善反内幕交易制度是我们目前急需处理的一种重大问题。外国发达资本主义国家起步较早，因此值得我们去学习借鉴，这在我国此后的立法与执法中，有助于我们深入完善反内幕交易制度，尤其是深入健全信息披露制度、监管执行制度和法律惩戒制度，构建多层次的证券监管体制，充足发挥监管机制的作用，在保障证券市场现阶段的正常运行外，同步起到积极防制作用，竭力消除或减少内幕交易与操纵。下面，我们以经典的两个国家的反内幕交易制度作出分析比较，从中得出某些启示。2两种重要的外国法律制度2.1美国证券反内幕交易制度2.1.1美国反内幕交易最重要的两点考察资产证券化短短30数年的发展史，美国不仅是这一金融创新的发源地，更一直占据着市场的龙头地位。而由于ABS自身良好的证券信用，在美国国内ABS颇得投资者青睐，被誉为仅次于政府“金边债券”的“银边证券”，资产证券化市场也因此成为仅次于联邦政府债券的第二大市场[1]。对于资产证券化在美国的兴旺发达，除了诸多有利原因的配合外，证券法律制度所提供的广阔发展空间奉献功不可莫。截止，美国资产担保证券(ABS)的发行总额已到达2600多亿美元，约占全球份额的75%。1929年经济危机过后，美国政府一改对证券市场自由放任的态度而实行国家积极干预的政策，贯彻保护投资者的关键准则，建立起内容丰富、规范完整的证券法体系，并借助证券市场最高监管机构证券交易委员会(SEC)充足的执法权力和具有造法功能的法院务实的司法操作，保证证券法体系的市场经济导向，以适应经济发展的需要。不过美国的证券活动受到联邦立法和所属各州“蓝天法”(blueskylaws)的监管，由于各州立法的不一，因此也没有专门规范内幕交易的立法，而是通过现存的证券法律制度对它进行调整。其中最有名的所谓反内幕交易的法律制度，即Rule10（b）和Rule10b-5。下面简朴地简介一下这2个反内幕交易的法律制度。（1）第10条(b)款美国严禁内幕交易的立法，最重要的是1934年美国国会通过的《1934年证券交易法》。实际该款并没有直接出现内幕交易的字眼，只是规定任何人在买卖证券时使用或运用"任何操纵的或欺骗或设计的手段，违反了公共利益或者保护投资者利益而制定的规则和规章都属于违法。[2]这是由于第10条(b)款最初制定的时候并不是为了防止内幕交易，而是防止任何人在买卖股票时，运用操纵或欺诈的手段或措施，而使公共利益或投资者的利益受到损害。后该条款被司法机关引用作为处理内幕交易行为的"母法"。（2）美国证券交易委员会根据《1934年证券交易法》第10条(b)款的规定于1942制定了规则10b-5(在美国一般被称为rulelob一5)。是指违反的行为是与证券买卖有关的隐瞒不该隐瞒的事情的行为。该规则规定：

凡直接或间接运用州际贸易的任何手段或工具，运用邮寄或全国证券交易所的任何设备的个人，在下述状况下，均属违法：(a)运用任何手段、计划或技巧从事欺诈；(b)对于重要事实为任何不实之述，或对于依当时情形判断使该陈说不致产生误导所必须的重要事实不为陈说；(c)在买卖任何证券时，从事对任何人导致或将导致欺诈或欺骗效果的任何行为、业务或商业活动。其中和内幕交易直接有关的内容重要是(b)和(c)款：(b)款针对的是重要事实的不实之述，(c)款针对的是买卖证券时的欺诈或欺骗行为、业务或商业活动。总之，Rule10b-5应当这样理解：它严禁在交易过程当中欺骗行为人有义务不要欺骗的人。那么，不欺骗义务是哪儿来的？不是联邦法而是州的一般法，联邦法的Rule10b-5就依赖于某些联邦法外的一般法的概念。这些概念不受联邦政府的控制。假如某一种行为根据一般法不构成非法欺骗，那么Rule10b-5就不能用。Rule10b-5有两个原则就是：（1）企业内部人（受托人）有不欺骗股东（信托受益人）的义务；（2）一般讨论内幕交易的时候，谈到内幕人，假如不是企业内部人，随便找一种不欺骗义务都可以。由于不是企业的内部人，股东当然不承担什么义务。由于他们没有信托关系。不过SEC认为只要违反那个义务，然后同步做股票的买卖，就可以用联邦法去打击你。第10条(b)款和规则10b-5是美国严禁内幕交易的最重要的根据，被当作为防止任何和它们基本目的不一致的"杂货箱"。由于这些条款比较模糊，也不需要规定它们精确的含义和范围。实际上第10条(b)款和规则10b-5在制定之初都不是为了防止内幕交易，其直接目的是为了弥补美国1933年《证券法》第17条(a)款的局限性。而该款制定的目的是为了防止在证券交易中的欺诈行为，不是为了防止内幕交易的发生。[3]直到1961年，美国证券交易委员会才在Cady，Roberts＆Co．案中，[4]以规则lob一5作为惩罚内幕交易的规则，从此，规则10b-5才成为美国各级法院在处理内幕交易问题时最常用的根据。但何种行为构成违法的内幕交易，这种行为违法性的基础是什么，这种违法行为的构成要件是什么，在成文法中都没有规定。按照美国判例法的老式，对于以上这些问题是由法院在处理详细案件时通过判例不停整顿出来的。正如一位评论家所说，“在所有法律大全中很难找到另一种例子，即立法、行政立法和审判过程之间互相影响从很小一点产生如此之多的规则。”2.1.2长处及缺陷美国的内幕交易监管，比绝大多数国家更为严厉。从1934年至今，内幕交易的立法约束范围，从企业内部人扩大到了拥有内幕消息的“临时内部人”。许多从侧面得到消息的人也能获罪。

与立法匹配的是一套多层级的执法系统。从美国证监会到包括纽约股票交易所、全国交易商协会、期权管理监督局等自律机构对市场实时监控，加上波及证券行业企业和机构也有行为准则进行约束，可谓“天网恢恢”。但美国的反内幕交易制度也存在许多的问题。尤其是取证难，打击内幕交易反而效果适得其反的现象严重。同步美国许多学者偏向于从成本--效益的角度来分析法律制度，认为政府自身的人力、物力和财力资源都是有限的，政府应当尽量少花费这些资源而获得较大的收益。将政府有限的资源用在内幕交易的查处上得不偿失，缺乏经济效益。假如内幕交易行为是不利行为，应当由市场机制把它排除出去，而不应当由政府来严禁内幕交易。

这种说法符合经济分析，但经济分析措施在分析法律的制定与实行方面自身就有缺陷。法律的制定与实行从主线上说要看某种社会关系与否需要由法律来调整，而不是见解律与否符合投入和产出规律。法律的主线目的应当是保证社会的公正，公正自身是一种价值规范，是无法将其定量化的。为了维护社会的公正，虽然花费非常多的政府资源也是值得的。证券市场的内幕交易对证券市场的负面影响巨大，虽然查处比较困难，但还是有必要将政府资源用在严禁内幕交易之上。经济分析可以使法学家增长效率的意识，有助于开拓思绪，但决不能用单纯的效率观来指导我们的立法工作。2.2德国反内幕交易制度2.2.1德国反内幕交易制度的重点德国法律以逻辑严谨和偏重理论称著于世，同步德国对于内幕交易一直持消极态度，反对严禁内幕交易。[5]但伴随美国首开严禁内幕交易以来，其规制内幕交易的价值日益获得各国监管机构的重视，严禁内幕交易已成为各国立法的普遍趋势。德国也放弃其反对严禁内幕交易的一贯立场，接受了欧盟的《内幕交易指令》。[6]并于1994年7月26日通过《德国有价证券交易法》。该法的第三章专列一章来规定有关内幕交易的行为，还在第六章对内幕交易行为的罚则做出了规定。鉴于德国为大陆法系国家重要代表之一，与我国法体系与镜照作用，特将其拿出来作此剖析。德国的《证券交易法》在其第三章“内幕人监督”中先对内幕人证券下了法律定义：第12条【内幕人证券】，其定义的构造是首先就形式定义方面作法律表述，并对其中所用的语词细加解释。在对行为客体做出法律界定后，对于行为主体的规则就成为顺然之举了。第13条法律就针对什么是内幕人做出规定。第13条【内幕人】在该法条中，首先确定内幕人是自然人，并确定该自然人的限定范围。其限定范围分为两类表述。一类基于自然人所在的详细群体而成为内幕人，另一类则不仅要处在一定的群体，还需基于一定的事实才能成为内幕人。当行为客体和行为主体的法律定义明确后，对于怎样确定这一行为就可以从行为主体和行为客体并行作出，以到达互应互补之效。【第14条严禁内幕人交易】就是以这样的方式来表述的。其第（1）款用三项内容来从主体的角度表明内幕人的何种行为是法律所严禁的：（1）内幕人严禁为如下行为：1.运用其所得知的内幕人事实以自营或受他人委托方式或者为他人购置或转让内幕人证券；2.未经授权将内幕人事实告知他人或是他人得知；3.基于其所得知的内幕人事实提议他人购置或转让内幕人证券。为了对法规内容深入补充，在该条的第（2）款中，从客体的角度补充非内幕人的何种行为是法律所严禁的。这样就有效地将法律所要严禁的内幕交易体现清晰。

德国比较重视防止机制和监督，德国在其内幕交易立法中，有关怎样防止和监督着墨甚多，其行文几乎占第三章内容的60%。[7]可见德国对于内幕交易的防止和监督是何其重视。文章仅对其作概略性表述。第15条：【对影响股票价格的事实的告知和公布】[8]。该条针对得是组织而非自然人。其立法的目的在于通过有效的规制组织行为来遏制自然人的内幕交易行为的发生。该条规定发行商须及时公布有关信息，并对怎样详细公布作出规定；还规定发行商在公布有关事实前告知必要的机构，将公布的事实的文本及时送交对应机构。同步基于保护发行商的合法利益，还赋予发行商一定的权限和免则内容。同步还赋予人从其他法律寻求赔偿的诉求权。

16条是有关联邦证券监督局对内幕交易的监督。首先条文表述联邦证券监督局监督行为的目的。然后规定联邦证券监督局需在有根据认为存在违法内幕交易的前提下，可规定相对应得组织或个人提供其与交易有关的状况，并交付有关文献，同步规定相对人不得随意将有关状况告知有关联的第三人。还对需交付的文献的保留期及保留作出规定。尽管基于防止内幕交易的目的，对监督对象的规定可谓细密，但法律有基于人的亲情原因考虑，予以监督对象有限的拒绝权。同步对法律监督相对采用的监督行为有反对和提出撤销制诉的权利。正人者必先自正。为此法律在定出第16条基础上又附加了第16a条法：对联邦证券监督局工作人员的交易的监督。法律先规定联邦证券监督局必须有内部监控程序来防止有关人员进行违法交易。进而规定不仅有关负责人可规定工作人员提供有关状况及文献，并且工作人员有义务提供有关状况及文献。同步基于人的亲情考虑，工作人员有一定的拒绝权。

德国反内幕交易的目的就在于通过发行商的一道自律性防止，再加上法律对发行商的法律规定的二道防止，然后再加上监督机构的平常监督性防止，共三道来意图将违法内幕交易有效克制。3美德反内幕交易的比较对我国的启示3.1借鉴外国法律制度的条件借鉴人家的经验，无疑是个聪颖的做法，可以省诸多时间，防止诸多错误和挥霍。不过借鉴不是全盘引入，我们有自己的国情，也许许多制度在中国是行不通的。详细来说，假如中国学者或政府官员想借鉴美国或任何国家波及内幕交易的法律制度，必须先弄清晰我们自己但愿严禁的是什么样的内幕交易？假如那所严禁的东西并不是中国分析家要严禁的东西，那么，这种连考虑都不用去考虑，因此我们在借鉴时应当看看其他国家的经验和做法与否符合中国的规定或中国的需，不能盲目从事。3.2我国该怎样借鉴美德反内幕交易制度应资产证券化得以首先在美国萌发并获得蓬勃发展，最重要的应归功于其“管得宽”又“管得严”的开放型证券法律制度。[9]德国虽然起步晚于其他发达资本主义国家但进步神速，重要归功于其立法的严谨性和成功的借鉴他国的制度。这些制度对资产证券化的成功调整，可以总结为如下几点，供我国实践操作借鉴：

（1）以宽泛的证券定义适应经济发展需要，从有助于投资者保护的角度，将不停推陈出新的金融创新产品纳入监管范围。

（2）以完全信息披露保护投资者的利益，借助规范的证券信用评级，引导投资者自由决策并培养其成熟的投资理念，不停地为金融创新产品提供良好的投资群体来源。

（3）以主管机构充足的执法权限和遵照先例的法院务实的司法操作，进行法律的及时立、改、废以及以市场为价值取向的法律解释，有效保证法律的时代性和灵活性（4）健全法定规制主体与多种市场规制力量的合理分工与协作，首先要加强证券业协会的建设，以弥补法定规制主体的局限性。一是可以借助同业自律补救既有法定规制的局限性；二是可运用证券业协会增进法定规制主体改善和完善规制工作；三是辅助主体对法定主体起社会监督作用，制约和防备法定规制主体滥用权力的行为。另首先应充足发挥市场中介机的监督作用，保证法定规制主体的有效规制。（5）建立证券及期货事务上诉审裁处。上诉审裁处是一种独立于证监会的尤其机制，这样一种制衡机构的设置，在于获得一种迅速及严格的复核程序，以便集中处理有争议的问题，从而使上诉案件得到迅速处理。上诉机制中的这种复核程序，有助于集中处理实质性的事宜，并予以申诉人一条有效的补救途径，这样的复核程序比法院的司法复核会更及时、有效和具有成本效益，并且证监会也能从复核程序中获益。引进这一做法，除审裁内幕交易外，也可审理具有操纵市场性质的其他市场舞弊行为。3.3借鉴外国反内幕交易制度的必要性和现实意义证券市场是资本与信息交融的资讯市场，投资者有权利运用所知信息作出投资判断，但内幕交易人运用内幕信息进行交易，则会扰乱证券市场秩序，使投