民商事案件发回重审的实证研究

民商事案件发回重审的实证研究

中国民事诉讼法的正式重新审判制度是上级法院对下级法院的重要程序保障。但是,随着经济生活复杂化、利益结构多元化、司法理念现代化及疑难复杂等新类型民商事案件的大幅增加,传统的发回重审制度的不足和漏洞亦日益显现。最高人民法院于2002年4月15日作出了《关于对民事案件发回重审和指令再审有关问题的规定》,该规定对二审法院以“原判认定事实错误及事实不清、证据不足”为由发回重审作了只能发回一次的限定,从而有效地避免了无限重审。然而,该规定并没有完全弥补传统发回重审制度的不足和漏洞。如何革除弊端,重构发回重审制度的课题便愈显重要。一、重审案件质量不高,效益低当前,民商事案件发回重审出现了诸多新情况、新特点:其一,发回重审案件数量增加。据统计资料,近两年来,各地人民法院一审上诉案件较往年有一定幅度的增加,而二审法院对上诉案件的发回重审数也呈增长之势。在这些发回重审的案件中,以“原判认定事实错误或事实不清、证据不足”发回的占绝大多数。以某县法院为例,该院2002年、2003年共审结民商事案件1053件,当事人提起上诉的有72件,被发回重审的有11件,其中以“事实错误或事实不清、证据不足”发回重审的有9件。其二,重审案件审理时间长。案件发回重审时已历经两审,发回后重新进入一审程序,审理期限为6个月,特殊情况经批准还可延长6个月,重审后当事人若上诉,二审审理的时间可能是3个月,也可能更长。也就是说,在未超审限的情况下,一件重审案件在三年时间内审结纯属正常。审判实践中,发回重审案件也很少有速战速决的,一般耗时均在两年以上。其三,重审案件一审维持居多。根据我国民事诉讼法的规定,发回重审的理由是:原判决认定事实错误或认定事实不清、证据不足;或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决。据此,案件发回重审后的判决,按理应当改判居多,但事实上,原审法院重新审理后原封不动下判的屡见不鲜。在前述情况下,现行发回重审制度弊端凸现,其负面效应不容忽视。不符合及时保护当事人合法权益原则,增加了当事人的讼累,浪费了司法资源。如前所述,发回重审案件的审理周期较长,有的是两年,有的甚至长达三年,虽然从法理上讲无可厚非,但其带来的损害却是灾难性的。对于法院而言,影响了司法裁判的既判力,造成了司法资源的巨大浪费;对于当事人而言,卷入了纠缠不清的讼累,背上了沉重的经济压力和精神包袱,即便赢了官司,最终也可能落个输了钱的结果。随着当事人举证制度的实行,减弱了其存在的应用价值。上世纪80年代初期的民事诉讼中,缺少律师和民间代理制度,法院法官参与案件的调查取证,故在当时的历史背景下,二审法院对证据不足、事实不清的案件发回重审是有积极意义的。但现在推行“谁主张,谁举证”原则,特别是自最高人民法院颁布施行《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规则》)之后,因证据不足而致的败诉责任应由负有举证责任的当事人承担。但二审法院仍时时以事实不清、证据不足为由发回重审,不仅导致了发回重审案件的增加,而且将应由当事人承担的举证不能责任转嫁给一审法院和法官。损害了一审法院的权威,不利于协调当事人和一审法院的关系。一般情况下,当事人要上诉已表明他们对一审判决不服,对一审法院或法官不信任,而对二审抱有信心。上诉后二审不直接审理而发回原审法院重审,显然会在当事人的心里投下阴影,虽然原审法院重新组织合议庭,但是由于当事人对原审法院信任度的降低,易引起当事人和原审法院法官的矛盾激化,不利于纠纷的妥善解决。特别是在原审法院重审后维持“原判”的情况下,上诉方对原审法院的意见就更大,不管判决结果公正与否,均难以息诉止争。对发回重审的案件发指导性意见函的做法不科学,违背了两审终审制的司法原则。对于发回重审的案件,二审法院的惯例是在没有对案件进行全面审理的情况下,在发回时附有一个指导性意见的内部函。如果重审案件未遵照二审所发的函判决,则无异于对二审法院不“尊重”;但若按照二审所发的函判决,则实质上使两审终审变成了一审终审。因为,当事人上诉后,由于前已发了指导性意见,二审时再发现案件有错也难以纠正。这无疑违背了两审终审制,侵害了当事人的诉讼权利。二、审法院对发回重审的规定未能确立发回重审的标准不明确,范围不确定。民事诉讼法第一百五十三条第三、四项对二审裁决发回重审作了规定:原判决认定事实错误,或者原判决认定事实不清,证据不足,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审,或者查清事实后改判;原判决违反法定程序,可能影响案件正确判决的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审。据此可知,我国民事诉讼法对发回重审的标准规定不外乎两个方面:事实证据上的理由和程序上的理由。事实证据上的理由基本可称为事实不清、证据不足,但案件事实查到什么地步就算清,证据举到什么程度就算足?程序上的理由,在程序违法的前提下后缀了一个似是而非的模糊条件——“可能影响案件正确判决”。既然是“可能”,那就是凭法官的猜测和理解,一个违反法定程序的行为是否可能影响案件正确判决,法官作出是或否的回答都无疑百分之百地正确。由于对发回重审的标准和理由规定不明确,导致了发回重审程序的不确定性和随意性。发回重审的程序缺乏稳定性。当出现发回重审事实证据上的理由“事实错误或事实不清、证据不足”时,民事诉讼法规定二审法院既可以裁定撤销原判,发回原审人民法院重审,也可以在查清事实后改判。这种“或发回重审或改判”的选择性程序规定,使诉讼程序缺乏统一性和稳定性,即当出现发回重审的情由时,并不必然启动发回重审程序。这样在理论上既可能出现发回重审过度膨胀的状况,因为二审法官可以尽可能地选择发回重审程序,也有可能出现发回重审过度萎缩的状况,因为二审法官尽可能地不选择发回重审程序。这种选择性程序的规定,在实践中同样可能出现二审法官滥用权力的情形。发回重审的标准未能顺应形势变化。民事诉讼法第六十四条第三款规定:“人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地审查核实证据。”民事诉讼法提出了对事实的证明必须达到客观真实程度的证明要求。《证据规则》第63条规定:“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。”《证据规则》提出了法律真实的证明要求,法律真实要求法官根据当事人提供的证据,运用证据规则,依照法律规定、法官良知、逻辑推理和生活经验,对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断。《证据规则》以法律事实作为裁判依据,那么,认定事实不清也就从原来的认定客观事实不清转变为认定“法律事实不清”。谁对“法律事实”负有举证责任,自《证据规则》出台后,人民法院已经淡出调查取证的舞台,其调查取证必须依当事人申请或者在法定范围内进行,因此,举证责任只能由当事人自行承担。二审法院在上诉案件的审理中,认为原判决认定“法律事实不清”只能是以下情况:认为一审对应当采信的证据没有采信,不应当采信的证据予以采信,或者根据采信的证据推导的法律事实不客观、不正确。在这种情况下,二审根据采信的证据查明了案件的法律事实,如果再发回重审,无疑多此一举。至于当事人在二审中提供了新证据,一审认定的事实与根据新证据证明的事实不符的,则不能认为是原判决认定事实不清,因为原判决是根据当事人在一审中提供的证据,认定的法律事实是清楚的。审判实践中,由于发回重审的标准未能根据形势的变化作出相应调整,导致了下级法院无所适从。对滥用发回重审权缺乏有效制约。案件判错了,案件承办人要承担相应的责任,但将案件发回重审错了,案件承办人无须承担任何责任,于是,发回重审成为了一些二审法官乐于选择的“回避”疑难案件的举措。特别是对一些关系复杂、矛盾尖锐,处理起来比较棘手或受外界干扰较多的案件,迫于案外因素的压力,一些二审法官不愿意也不敢让案件在自己手中作个了断,而是将可发回可不发回的案件一律发回重审、不应发回的案件也想方设法发回重审,以判决不当等诉讼法规定以外的标准发回重审,以此推卸责任。一审法院内部矛盾难以克服。案件发回重审后,原审法院须另行组成合议庭进行审理。由于有的基层法院人员较少,一个审判庭包括庭长、书记员在内,也只有五、六人,重审时往往无人组成新的合议庭。而且,被发回重审的案件一般均较为疑难复杂,原审时一般经过庭里的讨论,有的重审法官还发表了意见,重审后一般难以突破原来的思维定式。况且,重审者与原审者都是同一审判级别,若要改判难免不产生顾虑。特别是原审经过审判委员会讨论的案件,重审时自然也要经过审判委员会讨论,那么讨论后原封不动地下判,自然也更容易理解。三、增设二审法院以判决不当等任意性标准发回重审基于前述对发回重审制度负面效应及其成因的分析,笔者认为,要根除前述弊端,就必须以“严格限制发回重审,杜绝发回重审泛滥”为目的,对发回重审制度进行重新建构。取消“原判认定事实错误或认定事实不清、证据不足”这一发回重审的事实证据上的标准,对原判认定事实错误或认定事实不清的,由二审法院查清后直接改判。否定这个标准至少有三个理由:第一,这个标准带有过分的自由裁量性质。对案件到了什么程度和地步才是事实清楚、证据充足,二审法院和一审法院可能各有其不同的认识和理解,即使在一审法院内原审判组织和新审判组织之间也可能存在差异,实际上很难评说哪一种认识和理解孰是孰非,那么最好就由二审法院依终审权力直接进行判定,不再发回重审。第二,这个标准与《证据规则》施行后严格推行的“谁主张,谁举证”原则相悖。在“谁主张,谁举证”的原则下,二审若认为一审认定的事实与其认定的事实不符,则应直接依其认定的案件事实改判;若认为系当事人举证不能导致案件事实不清,则应由当事人承担举证不能的法律后果,而不能将本应由当事人承担的责任转嫁由一审法院承担。第三,这个标准存在二审法院先入为主之嫌。二审如果认为事实不清、证据不足,事实上是基于存在这个案件事实的推定,先入为主地将案件置于什么场景之中,也就是从事实到证据的逻辑过程,而不是从证据到事实的逻辑过程,这种做法显然不妥。对违反法定程序的案件是否发回重审,仍应以可能影响案件正确判决为标准,可能影响案件正确判决的,裁定发回重审。有种观点认为,对一审违反法定程序的案件,不管其程序违法大小,也不管是否可能影响案件的正确判决,应一律发回重审,因为维持无异于在暗示甚至鼓励法院及其法官可以在一定限度内不按法定程序办案,且免受任何追究,如此必然会损害程序法的地位和价值,程序公正难以得到真正实现。这种观点从法理上讲颇有道理,但是,它忽略了一个问题,即程序违法错在法院,在实体改判的机率很小的情况下,让当事人重新回到诉讼的起点,重新历经一审乃至二审后得到相同的一纸判决,其所遭受的损失由谁来弥补,按理说应当是程序违法的一审法院,但这显然不可能,也就是说,当事人不会得到任何补偿。因此,将程序违法的案件一律发回重审,对当事人而言极不公平。虽然“可能影响案件正确判决”取决于二审法官的认知,将此作为程序违法发回重审的条件仍具有不确定性,但笔者认为,法官断案并非机械地套用法律条文,赋予法官一定的自由裁量权并无不当。以列举的形式明确发回重审的情形,放弃实践中“判决不当”等任意性标准。最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》就发回重审的情形作了补充规定:对当事人在一审中已经提出诉讼请求,原审人民法院未作审理、判决的,第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解,调解不成的,发回重审;必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼,第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解,调解不成的,发回重审;一审判决不准离婚的案件,上诉后,第二审人民法院认为应当判决离婚的,可以根据当事人自愿的原则,与子女抚养、财产问题一并调解,调解不成的,发回重审。对前述发回重审的三种情形,笔者完全赞同,同时建议增加一种情形:对当事人在二审期间提出新的证据,由新的证据证明的案件事实与原审认定的案件事实不一致的,第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解,调解不成的,发回重审。应当摒弃二审法院以判决不当等任意性标准发回重审的做法,判决是否恰当等问题应当通过改判程序纠正。取消再审中的发回重审程序。根据最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》的规定,人民法院提审或按照第二审程序再审的案件,在审理中发现原一、二审判决违反法定程序,可能影响案件正确判决、裁定的,裁定撤销原一、二审判决,发回原审人民法院重审。依照审判监督程序再审的案件,发现原一审、二审判决漏列应当参加的当事人的,可以根据自愿的原