鉴定意见争议的解决机制探析

鉴定意见争议的解决机制探析

“科学争论已经成为解决事件的关键，专家们的意见越来越重要。当然，人们选择了更多的观点。当下欧洲半数以上,有时竟达到70%的民事案件在审理过程中使用了专业鉴定人。”(1)这种法庭处理专门性问题对作为专家的鉴定人的强烈依赖以及专门知识人(鉴定人)对诉讼的介入,使得鉴定意见作为一种“不可估量”的外在力量在诉讼解决纠纷和平息争端中具有重要的作用,司法鉴定也成为现代诉讼发现真实不可缺少的重要保障。然而,由于案件中的因果关系之间的盖然性无法通过数学方式进行精确的计算,而科学理论和知识又不断地随着时代发展而发生动摇或者出现新的变化,特别是一些经验成分较高的鉴定意见不具有重复检验性,鉴定意见在实践上表现为不确定性,致使作为证据的鉴定意见常受到鉴定人科技水平、业务能力和实践经验高低的影响以及使用的仪器设备、鉴定方法、鉴定标准、所处的环境条件等制约,对于同一专门性问题会作出不同的结论,甚至出现相反的鉴定意见。即使鉴定人出庭作证对此予以解释、说明,鉴定意见的争议也难以平息。另外,在侦查、检察、审判程序中,特别是审判的环节,通过何种机制来评断这些不同鉴定意见,解决有关鉴定意见的争议,避免这些作为证据的鉴定意见成为法庭新的“争点”,都是必须解决的问题。这些问题如果能够得到较好的解决,不仅可以减少重复鉴定和提高诉讼效率,而且还有利于鉴定权威的树立,促进司法鉴定统一管理体制的形成。一、同一专门性问题鉴定结果的实践评析司法鉴定争议是指一方当事人对专门性问题的鉴定意见存在的争议和当事人对同一专门性问题存在数个不同鉴定意见存在的纠纷。对此争议的解决既有立法上的宽容与严厉机制,也有理论上的理想机制模式,还有实践中的非制度化的机制。我国目前解决此问题的主要机制有:(一)鉴定意见争议的解决机制当事人对鉴定意见产生的争议必然会影响到具有采纳鉴定意见作为证据且在专门知识问题上与当事人具有相同背景的法官。法官因自己专门知识的缺乏,但又须直面鉴定意见在科学问题上的争点,常常陷入进退维谷的两难困境。即使法官借助于审判特权作出选择,又会出现要么当事人不认同,要么作为专家的鉴定人不认同,甚至当事人与鉴定人均不认同的尴尬局面。为了避免出现这种“出力难以讨好”的被动局面,根据鉴定意见作为证据具有可替代性的特征,法律通过回流程序将鉴定意见争议退归鉴定人来解决,形成了立法上几乎无任何限制性条件的较为“宽容”的鉴定意见争议解决机制。(2)这种将鉴定意见争议通过重新鉴定来解决的机制,却在实践上造成了不断“重新鉴定”的问题,使法官在重新鉴定问题上越陷越深而无法自拔,重新鉴定逐渐演变为“重复鉴定”,并造成了“久鉴不决”,影响了司法公正。有些地方立法针对重复鉴定问题采用了较为严厉的机制,建立了终局鉴定的制度。如2005年的《重庆市司法鉴定条例》第11条规定:“市人民政府负责组建市司法鉴定委员会,解决本市司法鉴定中的重大疑难问题,承担市内终局司法鉴定。”(3)尽管司法鉴定会能够解决“久鉴不决”问题,但终局鉴定不符合司法鉴定的规律和诉讼制度、证据制度的基本要求,难以获得合法性支持,因而不断遭遇专家学者的批评和指责。重新鉴定作为解决鉴定意见争议的机制本身具有正当性,是当事人诉讼权利得以保障的重要措施。它不仅能够使当事人的鉴定权得到有效的保障,促进司法鉴定走向客观、公正,而且在诉讼中还能够使技术的运用理性化,推进诉讼的民主化。重新鉴定比例的增高,一方面反映出当事人法律意识的增强,制度对其诉讼权利的尊重;另一方面又会因其无休止地进行,促发鉴定意见争议的加剧或者升级,致使重新鉴定的鉴定机构的地理位置逐渐从县市到省城再到中央部门。这不仅浪费了大量的司法资源,持续的鉴定还会极大地伤害司法公正。因此,对这种解决鉴定意见的机制应当有所控制。但是,控制不是杜绝,更不是终局鉴定,这种较为“省事”的强硬严厉做法不仅违背鉴定作为科学的规律,而且还有可能得不偿失。(二)争议鉴定意见的司法审查当事人(控辩)双方或者一方对鉴定意见存在争议,对于争议的鉴定意见应当通过法庭质证程序来解决。这种诉讼法学理论界的基本观点,是最为理想的解决机制。在这种机制中,法院通知鉴定人出庭作证,接受当事人(控辩)双方对争议鉴定意见的质疑、诘问。然后,通过当事人程序权利的充分行使,最终在法庭上解决当事人之间的鉴定意见争议。这一鉴定意见争议解决机制之所以被称之为理想的机制,是因为它将鉴定意见等同于其他证据,是在充分相信法官完全有能力判断争议鉴定意见的基础上作出的。尽管理论上鉴定意见在证明力上不具有优先其他证据的地位,但作为证据的一种特殊类型其仍与其他证据存在不同。在实践中,由于涉及鉴定意见的案件不同于普通案件,当事人的普通知识难以完成对争议鉴定意见的质证任务。为了保障当事人质证鉴定意见的充分、有效性,司法解释突破了诉讼法现有规定新增加了当事人聘请专家辅助人作为诉讼参与人来协助当事人质疑鉴定人的内容。如最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第61条规定:“当事人可以向人民法院申请一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的,有关费用由提出申请的当事人负担。审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许,可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有关案件中的问题进行对质。具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。”最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第48条规定:“对被诉具体行政行为涉及的专门性问题,当事人可以向法庭申请由专业人员出庭进行说明,法庭也可以通知专业人员出庭说明。必要时,法庭可以组织专业人员进行对质。当事人对出庭的专业人员是否具备相应专业知识、学历、资历等专业资格有异议的,可以进行询问。由法庭决定其是否可以作为专业人员出庭。专业人员可以对鉴定人进行询问。”司法实践中,为了避免法官对争议鉴定意见采信的盲目性,在特殊案件中尤其是知识产权案件中,司法机关在实践中又增加了专家陪审员作为审判组织成员参与涉及专门性问题的审判活动的内容。如北京市高级人民法院聘请知识产权方面的专家作为陪审员;(4)四川省成都市中级人民法院2004年制定了《知识产权民事审判特邀陪审员工作意见》。庭审程序在争议鉴定意见问题上基本形成了“鉴定人——专家辅助人——专家陪审员”“三位一体”的质证、认证的机制。鉴定人的作用在于对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提出鉴定结论作为证据;专家辅助人的主要作用是以诉讼代理人的身份帮助当事人对鉴定结论进行质证;专家陪审员的作用在于参加合议庭,听取专家辅助人意见,与法官一起审查和认定鉴定结论。这一解决争议鉴定意见的机制是最为理想的。因为鉴定人、专家辅助人与专家陪审员作为专家通过批判的眼光和犀利的科学视角能够对争议鉴定意见进行检视,对存在偏差的鉴定意见起到过滤器的作用。但是,庭审活动有可能会成为专家的“科学技术研讨会”,出现“科学至上”而偏离审判的中心,或者法官被专家专业知识所阻隔而引发审判权的旁落。从理论上来看,鉴定意见争议的解决能够完全依照这一机制则是理想的,但在实践上却不是最佳的,甚至可能造成有些事实认定的结果因此而出现偏差。(三)专家的组成与作用鉴定意见涉及科技问题,对于鉴定意见的争议仍应由科技领域中的科技专家来解决,由专家对争议鉴定意见进行论证,以专家组或者专家预审的方式来平息争议。在实践中,人民法院根据全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题决定》撤销了自设的鉴定机构,为了避免鉴定意见争议影响审判而建立了有关技术咨询、技术审核的“司法技术辅助工作机构。”以此作为解决鉴定意见争议的内部机制。除此以外,有些地方采用了所谓“专家组质证”的机制来解决鉴定意见的争议。(5)更有学者提出所谓的“专家预审制度”,即预审专家团由3至7名专家组成,从相应的一级学科领域或者与一级学科相当的专业领域随机选出。预审专家团成员从内部推举一人担任团长,负责专家成员之间的协调工作。预审专家团的任务是对鉴定人提出的鉴定结论进行开庭审查,充分听取鉴定人和专家辅助人的意见,然后对鉴定结论是否可以采信、同一专门性问题出现多个鉴定结论的情况下应当采信哪一个或者当事人就鉴定结论争议的其他专业性事项作出裁决。(6)专家取代了法官对争议鉴定意见的裁判和认定。然而,这些做法和建议在一定程度上有移植国外做法的嫌疑。如美国《联邦民事诉讼规则》第53(b)条规定,如果陪审团审判中争议事项十分复杂,或者在非陪审团审判中有必要指定特殊专家,法官可以指定特殊专家。特殊专家可以在诉讼的各个阶段被指定来弥补事实裁判者技术知识背景之不足。特殊专家既可以作为事实裁决者,也可以作为法庭的中立建议者。他们帮助解决审前程序问题、责任问题与损害问题。专家组参加案件审理,在一定程度上替代了业余陪审团或者法官对事实的裁决。但是,该专家组的报告不具有当然的约束力。即使当事人也不能仅仅依据专家组的结论解决争议,法官可以借助于专家组报告的帮助更好地理解复杂的科学证据。这些方案仅仅作为一种解决特殊案件的例外形式,而不具有机制的常效功能,且与我国诉讼制度不相吻合,对于鉴定意见争议的解决难以发挥机制性的作用。以上这些思路与做法,在实践中能够暂时缓解鉴定意见的争议,但不可能从机制上解决问题,在某种程度上还会因其与现有的司法制度不相兼容而引发当事人与法院之间的紧张关系,导致解决鉴定意见争议机制的无序化,为鉴定意见的争议增加一些新的不安定的因素,促使其不断地升级,并在鉴定意见争议各主体之间产生新的鉴定争议纠纷。二、法国鉴定意见争议机制司法鉴定意见争议在诉讼中存在是必然的,也是合理的,彻底根绝是不可能的,也是不现实的。从科学层面上看,将鉴定意见争议完全交给鉴定专家去解决并非是最为理想的模式。但“由于法官欠缺专业知识,所以不能对技术鉴定意见进行完全审查,但是如果法官完全放弃审查就犹如将婴儿和盆里的水一起倒掉。解决的办法只能是折衷方式。”(7)如何折衷则又成为鉴定意见争议机制构建的技术性问题。法国在司法鉴定问题上的改革具有一定参考价值。法国在鉴定实践和体制中存在验证(constatation)、咨询(consultation)和鉴定(expertise)三种处理机制。鉴定是指专家利用一定的仪器设备与技术手段对涉案的专门性问题进行分析加工,提交鉴定意见以协助法庭发现案件真实。验证是三者中最为简便的程序,仅适用于技术人员在其技术知识范围内就涉案事实进行纯技术性的确认。验证者不得对其所确认事实可能推导出的任何事实或法律上的结论发表意见。咨询是指法官就一不需要复杂调查的技术性问题听取专家意见。它是介于验证与鉴定之间的过渡性程序,与验证不同。咨询原则上口头进行,除非法官指令以书面形式提出。当诉讼中遇到技术性问题时,采用何种方式由法官自由裁决,其基本的原则是在验证、咨询这两种较为便捷、经济的方法无法满足诉讼需要时方可采用鉴定。(8)我国鉴定意见争议的解决机制也应当在多元化机制的基础上,构建符合我国诉讼制度要求的分流与递进并行的争议解决机制。(一)司法鉴定机构的临时授权鉴定事项涉及不同科学领域时,鉴定人之间存在科技整合研究的问题,(9)需要多学科的知识和多项科技力量的支持才能进行鉴定。如飞机坠毁事件的鉴定、疑难病情鉴定等,这类鉴定单一的鉴定机构无力承担,且有些鉴定技术还需要一些没有鉴定资格的专家参与,对此当由司法鉴定主管部门或者鉴定协会根据鉴定的需要组织多个司法鉴定机构进行鉴定。这种鉴定机制具有提前预防鉴定意见出现争议的功能。如《司法鉴定程序通则》第25条、第33条规定:“司法鉴定机构在进行鉴定的过程中,遇有特别复杂、疑难、特殊技术问题的,可以向本机构以外的相关专业领域的专家进行咨询,但最终的鉴定意见应当由本机构的司法鉴定人出具。”“对于涉及重大案件或者遇有特别复杂、疑难、特殊的技术问题的鉴定事项,根据司法机关的委托或者经其同意,司法鉴定主管部门或者司法鉴定行业组织可以组织多个司法鉴定机构进行鉴定,具体办法另行规定。”我们认为,当“遇有特别复杂、疑难、特殊技术问题或者鉴定事项”,需要进行综合性鉴定且这些鉴定存在先后的层级关系时,可以由司法鉴定主管部门采用临时授权的方式,授权多个鉴定机构协作鉴定,但出具的鉴定意见书应由依赖其他鉴定事项得出最终结论的鉴定机构出具。这种机制既可以保障这些综合性鉴定实施主体的合法资格,也可以减少以后可能出现的争议。(二)鉴定意见争议的解决机制鉴定意见争议的分流解决机制是指根据鉴定意见存在争议的不同采取相应的解决机制,借助于不同机制分流功能来使鉴定意见争议得到迅速解决而不延误诉讼。这种机制运行的前提是将鉴定意见告知当事人(控辩)双方,由他们针对鉴定意见提出意见,根据提出的意见分析判断属于非实质性的问题还是实质性的问题。然后,根据根据涉及问题的性质及其难易程度,分别采用不同的解决机制。1.专家前鉴定程序问题非实质性鉴定意见争议主要是指涉及到鉴定条件、鉴定程序、鉴定实施的方法和鉴定标准的适用等存在相关规定的问题。对于这些问题一般的专家或者鉴定人根据存在规定能够作出判断。如涉及到鉴定程序问题,就通过判断咨询专家是否符合《司法鉴定程序通则》来解决。对于鉴定方法或者标准没有统一规定,但可根据鉴定领域达成基本共识的,通过咨询专家作出判断。因此,对于出现上述情形的,法院无需采用重新鉴定或者专家论证的方式解决,采用快捷的专家咨询的机制就可以解决问题。因此,鉴定意见争议可以借助于咨询机制予以分流。2.关于现行《民诉法》第27条和关于行政诉讼证据的若干问题的规定,应将第32条和第7条作为第32条的规定,第32条我国法律虽然对于重新鉴定没有作出规定,但是有些行政规章和司法解释对此作出了明确的规定。这些规定主要有:司法部《司法鉴定程序通则》第29条;最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第207条和《人民检察院鉴定规则(试行)》第17条;最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第27条和《关于行政诉讼证据的若干问题规定》第30条;最高人民法院、国家安全部《关于涉及国家安全工作中国家秘密的鉴定事项重新鉴定的规定》第7条,等等。对于符合以上情形的,法院应当按照这些规定启动重新鉴定程序,采用重新鉴定机制分流解决。3.专家证据的范围专家论证的解决鉴定意见争议的前提条件是鉴定意见已经过法庭质证,当事人及其专家辅助人与鉴定人之间对争议鉴定意见存在本质上分歧,相互之间无法说服而法官对其信之有疑,抛之又会影响案件基本事实的认定的,可以采用这种专家论证的特殊机制。这种机制的采用应当具备两个条件:一是通过公正的程序遴选出具有权威性的专家;二是已经建立了具有一定数量专家的专家库。同时,专家论证的范围还应当限制在以下范围内:(1)争议的鉴定意见在重大、疑难、复杂和特殊的案件中对案件基本事实认定起主要作用的;(2)争议的鉴定意见本身涉及到多学科或者需要不同学科的支持的;(3)争议的鉴定意见属于对既定的有关情况或者数据的判读等人为因素存在较大分歧的;(4)无法再进行鉴定的。这种专家论证可以由法官主持,专家论证采用公开会诊的方式进行,专家的人数不得少于5人,对于涉及其他学