论刑事诉讼中证人证人的出庭作证制度

论刑事诉讼中证人证人的出庭作证制度

一、对中国刑事诉讼强制证人制度的解释(一)证人证言必须要经过质证根据中国新《刑事诉讼法》第59条，“证人的证词应当在法庭上接受申请人、原告和被告的质证和调查后，作为本案的依据。”这一规定要求证人证言必须要经过质证,才有可能作为定案的依据。所谓“质证”,是针对证人证言中存在的疑点,一方提出问题或者意见,另一方给予答复或者提出反驳意见的过程。这就要求证人必须亲自到庭,如果在证人缺席、只有书面证言的情况下,控辩双方的质证便无法得到真正的实现。质证机制的确立既有助于提高司法机关认证的质量,从而确保裁判的正确性,同时也较好地体现了程序正当的诉讼理念,是现代刑事诉讼文明进步的标志之一。(二)证人出庭作证的限制新《刑事诉讼法》第187条第1款规定:“控辩双方对书面证言有异议,且该书面证言对定罪量刑有重大影响,人民法院认为提供该书面证言的证人有必要出庭的,证人应当出庭作证。”这一规定将证人必须出庭作证的前提限定为3个条件:第一,公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议,比如对证人证言的真实性存在怀疑。如果双方均认可书面证言中陈述的事实,那么证人也可以不出庭作证。第二,证人证言对案件定罪量刑有重大影响。其中“有重大影响”可以理解为该证人证言直接影响犯罪的成立,或直接影响量刑档次。一般而言,刑事诉讼中并不是所有的事实都能够查清,而且也不必要,但是与定罪量刑有关的事实必须查清,如果是对案件起决定作用的关键性证据,除特殊情形外,证人应当出庭作证。第三,人民法院认为证人有必要出庭作证。即人民法院在审判过程通过调查仍无法判定证人证言的真假,并认为该证据对于案件查清事实有帮助或有必要的情形时,有权要求证人亲自到庭提供证言。这就赋予了人民法院决定哪些证人是有必要出庭的权力。并不是所有的证人都有必要以出庭的方式作证,纵观世界各国的证据制度,大多数国家的证据规则要求关键证人(重要证人)出庭作证。所谓关键证人,是指证人作证的内容对案件事实的认定和案件的裁决起关键性作用的人。我国的证人制度也并非要求所有的证人都要出庭作证,只有同时具备上述3种条件时,证人才应当出庭作证。可见,这种制度设计也基本上属于“关键证人”出庭作证制度。(三)侦查人员执行职务时的转变按照新《刑事诉讼法》第187条第2款的规定,人民警察在执行职务时目击到犯罪情况的,应当作为证人作证,并且在符合该条第1款所规定的两类情形时,应当出庭作证。不少专家、学者认为,人民警察的职责是侦查犯罪,不适合出庭作证。但是,人民警察在执行职务时的身份为侦查人员,如果在执行侦查职务时当场目击到犯罪情况发生,比如,在日常生活中碰巧看到了犯罪情况发生,履行职务将犯罪嫌疑人抓获,侦查人员便不可避免地成为该案的目击证人。由于证人不可替代,因此,人民警察应当履行证人的义务。另外,本条第3款规定:“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议,人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为定案依据。”此款的进步意义在于,它消解了司法实践中鉴定人不出庭而无法质证的弊端。(四)“拒证权”说新《刑事诉讼法》第188条第1款规定:“经人民法院通知,证人没有正当理由不出庭作证的,人民法院可以强制其到庭,但是被告人的配偶、父母、子女除外。”这一例外规定符合我国传统伦理的“亲亲相隐”,但有别于国外证据制度中普遍设立的“拒证权”规则。全国人大法工委对此之解释为“考虑到强制配偶、父母、子女在法庭上对被告人进行指证,不利于家庭关系的维系”,所以将他们排除在外。基于谨慎的考虑,立法者将例外的范围严格限于被告人的配偶、父母和子女。另外,本条中被告人的配偶、父母、子女有权不出庭作证仅仅是指在法院开庭时不出庭作证,并不当然免除其在侦查起诉阶段依法作证的义务,也不限制其自愿出庭作证。(五)不履行出庭作证义务应当在同一类型法院申请行政复议期间不停止执行新《刑事诉讼法》第188条第2款规定:“证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的,予以训诫,情节严重的,经院长批准,处以十日以下的拘留。被处罚人对拘留决定不服的,可以向上一级人民法院申请复议,复议期间不停止执行。”相对于过去证人出庭作证软弱无力的规定,本条款赋予法院强制的权力,并从两个方面规定了证人不出庭的后果。其一,对于无正当理由应当出庭而拒不出庭的证人,法院可以强制其到庭;其二,情节严重时,对不履行出庭作证义务的证人处以十日以下司法拘留。被处罚人对拘留决定不服的,可以向上一级人民法院申请复议,复议期间不停止执行。明确规定对于不履行出庭作证义务的证人进行强制和制裁是保障证人到庭的强有力手段,有利于树立司法的权威。这对于提高证人出庭率,促进审判的顺利进行,具有重大的现实意义。二、中国强制证人出庭制的弊端(一)出庭作证的主观性新《刑事诉讼法》第187条只是对必须出庭作证的情形给出了3个限定的条件,并没有给出具体的解释,而近期公布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称新《刑诉司法解释》)也只是明确了公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人有申请证人、鉴定人出庭作证的权利,对这3个条件的具体理解主观性仍然过强。首先,“控辩双方有异议”虽然属于比较明确的客观性标准,但满足这一条件并不是证人必须出庭的充分条件,还要看是否符合其他两个条件,即“对定罪量刑有重大影响”、“法院认为有必要”。而这两个条件同样具有较强的主观性。假如某一案件的证人证言控辩双方都有异议且对定罪量刑有重大影响,此时能不能强制证人出庭作证仍需经过法院的判断和裁量,倘若某一刑事法官坚持遵循程序正义,此时证人出庭则有望实现,反之,如果此法官认为证人出庭浪费司法资源,此时证人出庭就会很困难。2012年12月新《刑诉司法解释》第208条规定:“强制证人出庭的,应当由院长签发强制证人出庭令。”这无疑是将强制证人出庭作证的决定权牢牢掌握在法院的手中。不给予控、辩双方申请证人出庭的权利,从而剥夺了控、辩双方有效行使诉权的机会。(二)判决理由正当按照新《刑事诉讼法》的规定,证人有正当理由的,可以不按通知出庭作证。但是何为具有不出庭的“正当理由”“正当理由”一般应当包括生病、出差在外地、重大事项必须亲自处理、不可抗力等。但理由是否正当,还需要由法官根据实际情况作出判断。但对具体情形,法律本身并未作进一步规定。对此,新《刑诉司法解释》第206条规定,证人具有下列情形之一,无法出庭作证的,人民法院可以准许其不出庭:“在庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的;居所远离开庭地点且交通极为不便的;身处国外短期无法回国的;有其他客观原因,确实无法出庭的。”事实上,司法解释的规定仍不够全面并且过于粗疏,比如交通极为不便并没有一个准确的标准,不同当事人在不同地区对交通情况的判定是有区别的。尤其是“有其他客观原因”这一兜底条款过于笼统,极易让证人出庭的规定化为泡影。(三)律师应将其直接向庭作证的义务仅存在于诉讼阶段,仅考虑其时仅有其所作的某新《刑事诉讼法》中规定了被告人近亲属强制出庭作证的例外,很多人认为这一规定彰显了立法者的人性关怀,具有进步性,但笔者却认为这个规定的实际意义十分有限。从表面看来,它类似于亲属作证特免权,但实际上却存在不同。所谓亲属作证特免权,是对亲属作证义务的免除,其可以作证,也可以不作证,但绝不能被强制提供证言。而被告人近亲属拒绝出庭作证的权利仅适用于审判阶段,只豁免了近亲属在庭审阶段出庭作证的义务,而没有免除其提供证言的义务。在案件的侦查和起诉阶段,侦查机关和公诉机关仍可传唤被告人的近亲属作证,被告人近亲属非但不能拒绝,还负有如实作证的义务。需要注意的是,被告人近亲属虽无需到庭作证,但侦控机关在其他阶段对其取得的证词仍然有效,不出庭不等于不作证,并且,该庭前书面证言笔录还可以在法庭上宣读,从而此条款仅能避免被告人近亲属与被告人当庭对质的尴尬,而非免除被告人近亲属的作证义务。近亲属作证免除权并没有实质意义,起诉机关仍然可以用被告人近亲属的书面证言去指控被告人。另外,本条规定是将证人是否出庭的选择权赋予了被告近亲属而不是受犯罪指控的被告人,这也有违程序公正的要求。(四)出庭作证是否为程序适用不少学者认为,证人不出庭的最大原因在于不出庭丝毫不影响案件的裁决。这涉及到对于应当出庭却无正当理由拒不履行作证义务的证人,其书面证言能否作为庭审证据使用的问题。当证人应当出庭作证而没有出庭时,对于其在庭外所作的证言笔录效力问题,新《刑事诉讼法》并没有确立排除性的法律后果。但新《刑事诉讼法》对应当出庭作证而拒绝出庭的鉴定人,已经明确要求了法院不得将鉴定意见作为定案的根据。同样是“应当出庭而拒绝出庭”,法院对鉴定意见采取排除措施,而对证人证言笔录却不适用排除规则。这样对鉴定意见与证言笔录明显区别对待,似乎并不能令人信服。对那些不出庭证人所提供的庭前证言笔录不适用任何排除规则,将很难从根本上解决证人拒不出庭的问题,对减少法院拒不通知证人出庭的现象也难以发挥作用。三、完善我国强制证人制度的概念(一)有关立法的规定应更加详细和完善1.制定合理的通知证人出庭作证义务—应当在立法上严格规定须出庭的条件,并缩小法官的自由裁量权首先是对于强制证人出庭的条件方面,笔者认为,司法解释可以规定:“只要是证人证言影响到案件的判决结果的,若各方诉讼参与人有一方对其持有异议,法院均得认定属于必要的情形,证人都应当出庭作证。但法律、司法解释规定的例外情况除外。”在法院方面,应当适当限制法院的自由裁量权。法院应事先征询被告人、辩护人的意见,只要提出异议认为应当出庭作证,法院均应通知出庭作证。法院通知证人作证是一项义务和责任,没有正当的合法的理由,不能拒绝履行通知证人出庭作证的义务。如果属于规定的例外情形的,应由公诉机关和证人向法院作出书面说明,由法院以书面形式对异议予以驳回并说明理由。2.书面证言证据力不能作为定案依据对于必须到庭的证人拒不出庭作证的,应当视情况否定其书面证言的证明力。因证人下落不明、法院无法通知证人出庭作证的,因为无法核实其书面证言的真实性、且辩方无法对证人进行质证,此时应否定书面证言的证明力,不能作为定案依据。另外,法律可以详细规定在证人有特殊情况不能出庭且其证言影响案件的情况下,可以使用书面证言证人,可以不出庭作证。此处的“特殊情况”可以参照相关司法解释限定为:“年迈体弱或者行动不便无法出庭的;特殊岗位确定无法离开的;路途特别遥远,交通不便难以出庭的;因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的;其他无法出庭的特殊情况。”3.“依法”的认定我国的法律必须用明确且有具体意义的语句规定证人不出庭的法定事由,使人们很难将此权利滥用。在新《刑诉司法解释》中关于可以不出庭作证的四种情形之外,结合各国有关证人不出庭作证情况的规定,并根据我国的具体情形,笔者认为“正当理由”还应考虑下列情形:未成年人、庭审期间死亡或患精神病且短期内无法治愈的、下落不明的等。仅以“其他客观情形”兜底并不足以在司法中很好地适用法律条款。对于上述法律准予不出庭的证人,司法解释规定其可以以视频方式作证,但是,在条件不允许使用视频的情况下,法院可视情况允许提出证据的一方使用书面证人证言,并且在能够确定书面证言具有真实性保障的情形下,将其作为定案的根据。4.增设委托人特免权关于近亲属强制作证的例外规定,可以效仿其他国家有关亲属间作证特免权的规定。刑事法治较为成熟的国家普遍规定了不同程度的证人作证特免权,而亲属间的作证特免权是不可或缺的。笔者认为,证人作证特免权应当作为证人出庭作证的例外加以明确,并可以借此契机在我国设立亲属间的作证特免权,这样不仅可以达到促进家庭和社会稳定的目的,也可以逐渐向全面建立证人特免权过渡。为此,应当规定:“凡是知道案件情况的人,都有作证的义务,但是被告人的配偶、父母、子女除外。”不只是免除近亲属出庭作证的义务,也应免除其对侦控机关作证的义务。这样才能从根本上免除被告人近亲属作证的义务,避免出现证人向警察和检察官作证却不向法庭作证的怪现状。同时,为实现程序公正的基本要求,保证法院的审判质量及被告人应享有的诉讼利益,应赋予被告人一种权利,即如果其近亲属提供了不利的证词,只有在被告人同意的情况下,其近亲属才能拒绝出庭作证。5.我国强制证人出庭作证制度的完善在应当出庭而不出庭证人的处罚措施中可以增加罚款措施,在国外和台湾地区都有对于证人不出庭的罚款措施,因为罚款相对于其他处罚措施来说更加直接,更有利于威慑证人出庭作证。另外,对于不履行作证义务的证人,如果情节特别严重的,有必要考虑“入罪”。在英国,刑事法律对拒不出庭作证的行为设有“藐视法庭罪”。可以预见,我国强制证人出庭作证制度在今后司法实践中难免会遇到证人拒证的情形。对于情节特别严重并影响司法裁判的,我国也有必要考虑增设“藐视法庭罪”或“拒证罪”。(二)完善强制性证人出庭认证制度1.证人保护的规定在刑事司法实践中对证人的保护主要是通过追究威胁、侮辱、殴打或者打击报复证人的行为人的责任来实现的。新《刑事诉讼法》第61条沿用了之前的规定,并增加了第62条,对特定案件的证人(包括鉴定人、被害人)规定了特别的保护措施,对可以采取特别保护措施的案件类型作了界定。另外,证人(包括鉴定人、被害人)本人或其近亲属也可以向人民法院、人民检察院、公安机关请求予以保护。可以看出,关于证人保护的规定仍然过于原则,为此,需要作以下完善:首先,在司法解释中确定以证人本人申请保护和公、检、法自行决定保护两种情形,从申请保护、采取保护措施到取消保护措施等过程都应明确化,做到有章可循。其次,应适当扩大证人保护的范围,将与证人有特定关系的人(如恋人、特定利害关系人)、鉴定人也纳入证人保护范围。最后,在撤销证人保护的时间上,应视情况而定。一般应以对证人的不利影响是否消除作为撤销保护条件,从而消除证人的顾虑。2.新《刑法》对受益人救济标准的规定不明确,其补偿标准如何确定?新《刑事诉讼法》对证人的经济补偿制度进行了完善,第63条规定:“证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用,由司法机